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Mai 04

Faut-il couper la chique (et la moustache) à Edwy Plenel ? (1ère partie)

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Le 28 avril dernier, l’entreprise de communication au public en ligne Mediapart publiait un article intitulé « Sarkozy-Kadhafi : la preuve du financement ». Y était présenté un document scanné. Les journalistes expliquaient qu’il s’agissait d’une note de service de l’administration libyenne, datée du 10 décembre 2006, qui tendait à prouver l’existence d’un financement occulte de la campagne présidentielle 2007 de Monsieur Nicolas Sarkozy, soutenu à hauteur de 50 millions d’euros par les autorités libyennes de l’époque. Cette théorie était soutenue depuis plusieurs mois par la rédaction de Mediapart, qui publiait régulièrement à ce sujet.

L’information a été très rapidement relayée et a, logiquement, entraîné une émotion certaine. La réaction du premier concerné ne se fit pas attendre : il semblerait que le Procureur de la République de Paris ait reçu, le 30 avril, une plainte de Monsieur Sarkozy contre Mediapart, des chefs de faux, usage de faux, recel de ces infractions et diffusion de fausses nouvelles. Le même jour, Mediapart a publié un communiqué dénonçant, non la plainte en elle-même, mais les qualifications pénales qui y étaient mentionnées, en soutenant notamment qu’il conviendrait mieux de se placer sur le terrain de la diffamation, ce qui emporterait l’application d’un régime procédural spécifique (et dont l’organe de presse s’estime donc injustement privé). Hier, mercredi 2 mai, le tableau a été complété par une plainte de Mediapart contre Monsieur Nicolas Sarkozy et contre X, du chef de dénonciation calomnieuse et pour toute infraction que l’enquête permettra d’établir.

Mon but n’est pas de sonder le fond de cette affaire et de dire qui a raison et qui a tort. Je ne défendrai ici ni l’hypothèse selon laquelle Sa Moustachesté Edwy Plenel est un affreux faussaire manipulateur partisan et antipathique, ni celle qui fait des élections présidentielles de 2007 une vaste arnaque barbouzarde aux ressorts aussi capillotractés qu’un scénario de Steven Moffat. Je vais juste, comme le titre de ce blog et son aimable rédacteur en chef (que je remercie au passage) m’y invitent, faire un peu de droit, et exposer les tenants et aboutissants de chacune des infractions qui sont évoquées par l’une et l’autre des parties à ce sac de nœuds.

Il me reste à ajouter une précision. Sur toute cette affaire, je ne peux évidemment travailler qu’avec les informations à ma disposition. La plainte de Mediapart a été intégralement copiée sur leur site, mais le contenu de celle de Monsieur Sarkozy n’est connu qu’indirectement, par les quelques articles de presse qui en font mention. Il est donc possible que, faute d’information précise, je discute d’éléments qui, en réalité, ne se présentent pas de la même manière aux autorités judiciaires. Il en va de même des propos tenus et réitérés par Mediapart selon lesquels il y aurait une manœuvre procédurale : un seul des deux camps s’étant exprimé sur la question, je ne peux citer et discuter que ce que ce camp en a dit, sans connaître la position exacte de l’autre. Cela ne veut pas dire que je prenne parti, que je m’accorde à ce qui est dit : je commente – et je critique – simplement ce qu’il m’est donné de commenter – et de critiquer.

I. La plainte du 30 avril : faux, usage de faux et fausses nouvelles.

Plusieurs infractions sont apparemment invoquées par la plainte déposée par Monsieur Sarkozy : faux, usage de faux, recel de faux et d’usage de faux et diffusion de fausses nouvelles. Je ne traiterai pas du recel, car il ne joue pas de rôle déterminant ici et je ne veux pas assommer mes lecteurs plus que de raison. Concentrons-nous donc sur le principal : le faux, l’usage de faux et la diffusion de fausses nouvelles.

A. Faux et usage de faux.

Les infractions de faux et usage de faux sont définies et punies à l’article 441-1 du Code pénal. Les articles 441-2 à 441-8 prévoient plusieurs hypothèses de faux particuliers. Les articles 441-9 à 441-12 prévoient les modalités de la répression. L’article 441-1 dispose :

Constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques.

 Le faux et l’usage de faux sont punis de trois ans d’emprisonnement et de 45000 euros d’amende.

La jurisprudence considère aujourd’hui que le faux et l’usage de faux, quoique prévus par le même texte, sont deux infractions différentes, l’une consistant à réaliser la falsification et l’autre à s’en servir1. Cela signifie deux choses : on peut poursuivre une personne pour l’une de ces infractions sans la poursuivre pour l’autre ; et on peut poursuivre la même personne cumulativement pour les deux. Mais, que l’on reproche à un prévenu d’avoir créé ou d’avoir utilisé le faux, certaines conditions communes doivent être réunies : un écrit ou un autre support d’expression de la pensée, avec une portée probatoire, doit être porteur d’une altération frauduleuse de la vérité de nature à causer un préjudice.

Le premier critère est l’existence « [d’]un écrit ou [de] tout autre support d’expression de la pensée« . Ce qui est mis en cause dans l’affaire Mediapart, c’est bien la note interne des services libyens que le journal a publiée. Dans l’hypothèse où ce document est faux, soit c’est un faux papier qui a été scanné, soit c’est une fausse image numérique. Dans le premier comme dans le second de ces cas, que le document soit de papier ou simplement contenu sur un disque dur, ce papier ou ce disque dur sont par là des supports d’expression de la pensée. Il n’y a donc pas d’obstacle aux poursuites de ce point de vue.

Deuxième critère : l’écrit ou le support d’expression de la pensée en question a-t-il pour objet ou peut-il avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques ? La note publiée par Mediapart n’est pas à proprement parler un document probatoire : à la lecture de la traduction qui en est proposée par les journalistes, il s’agit vraisemblablement d’un document interne, purement informatif, qui ne donne pas autorisation ou ordre de verser la super-cagnotte, mais qui indique seulement à son destinataire que les négociations se sont déroulées comme prévu. Elle n’a donc pas pour objet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques (comprenez : ce n’est pas son but premier). Mais ce document pourrait très bien être produit si des poursuites étaient exercées contre Monsieur Sarkozy et/ou ses collaborateurs en application des articles L. 52-8 et L. 113-1 du Code électoral, dont le premier définit et le second réprime le financement d’une campagne électorale par des fonds non autorisés. Sans prouver irréfutablement que des fonds interdits ont bien été reçus par l’équipe de campagne de Monsieur Sarkozy entre 2006 et 2007, il s’agirait néanmoins d’un indice important. En outre, qu’il s’agisse de l’original sur papier ou d’une copie numérique importe peu, car la preuve est libre en matière pénale. La note publiée par Mediapart pourrait donc avoir pour effet d’établir la preuve d’un fait ayant des conséquences juridiques.

Troisième critère : y a-t-il un préjudice ? La jurisprudence retient que le préjudice peut être matériel comme moral, et qu’il peut affecter un intérêt privé comme un intérêt social2. Il n’est pas nécessaire qu’il soit inévitable ou déjà réalisé : il suffit d’une éventualité ou possibilité de préjudice3. Ici, il y a clairement un préjudice moral, du fait de l’atteinte à la réputation de Messieurs Sarkozy, Hortefeux et Takieddine, tous trois mentionnés dans le document diffusé par Mediapart. Il y a en outre, pour ces Messieurs, un préjudice potentiel qui réside dans le risque pour eux d’être poursuivis pénalement sur le fondement de cette note libyenne.

Reste que, pour que Mediapart et son directeur de publication soient condamnés pour faux, le ministère public aura à prouver qu’il y a bien une falsification frauduleuse de la vérité. Je n’ai pas à me prononcer directement sur cette question, mais je remarque que, pour que le faux ou l’usage de faux soit constitué, il faut établir que l’agent avait connaissance de l’altération de la vérité en question4. Si l’on parvient à établir que ce sont les journalistes de Mediapart eux-mêmes qui ont créé une fausse note libyenne, cela ne posera pas problème. Mais le faux document peut aussi leur avoir été transmis par un informateur mensonger. Les journalistes de Mediapart font part sur leur site des vérifications auxquelles ils ont procédé avant de publier leur scoop. Il sera sans doute très délicat, pour l’accusation, de démontrer la mauvaise foi des journalistes dans ce dossier (si mauvaise foi il y a, s’entend).

B. Usage de faux et fausses nouvelles.

Il existe en droit français trois délits de fausses nouvelles, dont deux nous concernent ici5. Le premier est défini dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, à l’article 27, dont voici le premier alinéa :

La publication, la diffusion ou la reproduction, par quelque moyen que ce soit, de nouvelles fausses, de pièces fabriquées, falsifiées ou mensongèrement attribuées à des tiers lorsque, faite de mauvaise foi, elle aura troublé la paix publique, ou aura été susceptible de la troubler, sera punie d’une amende de 45 000 euros.

Un autre délit de fausses nouvelles est prévu par l’article L. 97 du Code électoral, qui dispose :

Ceux qui, à l’aide de fausses nouvelles, bruits calomnieux ou autres manœuvres frauduleuses, auront surpris ou détourné des suffrages, déterminé un ou plusieurs électeurs à s’abstenir de voter, seront punis d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 15 000 euros.

Si l’on ajoute l’usage de faux, qui est invoqué dans la plainte de Monsieur Sarkozy, cela fait trois infractions différentes qui sont susceptibles de couvrir exactement les mêmes faits, à savoir la diffusion par Mediapart de la note libyenne.

Étudions rapidement ces trois infractions et relevons ce que chacune d’entre elles a de spécifique.

1. Le délit prévu par la loi sur la liberté de la presse : les fausses nouvelles.

Le délit de fausses nouvelles par voie de presse suppose que l’on diffuse, publie ou reproduise des nouvelles. Selon un arrêt de la Cour d’appel de Paris, par le mot nouvelle, il faut entendre l’annonce d’une chose ou d’un événement arrivé récemment, faite à quelqu’un qui n’en a pas encore connaissance6. Mediapart conteste cette qualification en expliquant que l’enquête sur le financement de la campagne de Monsieur Sarkozy durait depuis dix mois et faisait l’objet de publications régulières dans les colonnes du journal numérique7. Il me semble que juridiquement l’argument ne tient pas. Certes, le public savait que Mediapart enquêtait sur la piste d’un financement occulte, par le gouvernement libyen, de la campagne présidentielle du candidat Sarkozy en 2007. En revanche, l’article apporte bien une nouvelle : la note de service qui, selon les journalistes, prouve leur hypothèse. Ce qui est nouveau, c’est de dire qu’ils ont la preuve matérielle de ce qu’ils avancent, que le doute n’est en quelque sorte plus permis.8

L’article 27 de la loi de 1881 exige aussi, pour que le délit soit constitué, que la publication, la diffusion ou la reproduction des fausses nouvelles trouble la paix publique ou soit susceptible de la troubler. Qu’est-ce exactement que troubler la paix publique ? La jurisprudence est vague. La Cour d’appel de Paris a considéré que la fausse nouvelle n’est punissable « que si elle a troublé l’ordre public ou si elle contient un ferment de trouble public, c’est-à-dire de désordre, de panique, d’émotion, de désarroi »9. C’est extrêmement vaste, et si l’on s’en tient à cette acception, on peut sans doute considérer que l’annonce que le vainqueur des dernières élections présidentielles, actuellement en fonctions, et candidat à la réélection, a bénéficié d’un versement très important de fonds étrangers lors de sa campagne précédente, contient bien « un ferment de trouble public ».

La loi sur la liberté de la presse exige enfin que la fausse information soit diffusée « de mauvaise foi ». Toujours selon le même arrêt de la Cour d’appel de Paris, cela signifie que la personne qui a diffusé l’information doit savoir qu’elle est fausse, sans nécessairement qu’il ait une intention autre que la diffusion. Notons que, comme précédemment, sauf à démontrer que c’est la rédaction de Mediapart qui a créé la fausse note des services libyens, la preuve de cet élément intentionnel risque d’être difficile à rapporter pour le ministère public.

2. Le délit prévu par le Code électoral : le détournement de suffrages.

Le délit prévu par le Code électoral se distingue nettement de celui prévu par la loi de 1881 pour plusieurs raison. Il prévoit d’autres modes de commission que les fausses nouvelles (« bruits calomnieux ou autres manœuvres frauduleuses »), mais il me semble qu’on peut les exclure ici. Matériellement, la première condition est donc la même : la diffusion de fausses nouvelles. Mais les autres conditions diffèrent. D’abord, les fausses nouvelles doivent avoir eu des conséquences précises : avoir « surpris ou détourné des suffrages, déterminé un ou plusieurs électeurs à s’abstenir de voter. » Cette conséquence ne peut pas être simplement potentielle : pour que le délit soit réalisé, il faut qu’elle ait eu lieu ; alors que dans la loi sur la liberté de la presse, il suffit d’un risque de trouble de la paix publique. Dans l’affaire Mediapart, le discrédit jeté sur l’un des candidats à la présidence de la République, à quelques jours du scrutin, ne peut pas ne pas avoir d’influence sur une partie des suffrages. Cette condition est donc réalisée.

L’autre distinction fondamentale est dans l’élément intentionnel de l’infraction : l’article L. 97 du Code électoral sanctionne « ceux qui, à l’aide de fausses nouvelles » (c’est moi qui souligne), influent sur les scrutins publics. Ce qui signifie que le ministère public doit prouver deux choses : que l’agent savait qu’il diffusait des nouvelles fausses qui allaient détourner des suffrages ; et qu’il le faisait dans le but déterminé de détourner ces suffrages10. La remarque émise plus haut s’applique aussi ici, et même avec plus d’intensité : à admettre que le document publié soit un faux, la preuve du volet intentionnel risque d’être très difficile.

3. Le délit d’usage de faux.

C’est le moins spécifique des trois. Il n’est défini par aucun texte. L’article 441-1 du Code pénal dispose sobrement que « le faux et l’usage de faux sont punis de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende ». La Cour de cassation a donc considéré que la loi ne suppose pas un type d’usage particulier. Il suffit donc qu’il y ait, dans le document en question, une altération de la vérité, dont l’auteur des faits a conscience, et dont il se sert pour parvenir à ses fins, en causant un préjudice11.

C. Le conflit de qualifications : ainsi faux, faux, faux, les petites marionnettes …

Ceux qui ont eu le courage de lire jusqu’ici doivent commencer à avoir le tournis. Tant d’infractions différentes pour un seul document ? Certes. Mais, évidemment, il n’est pas question de toutes les appliquer cumulativement, sans quoi il y aurait violation d’un des principes fondamentaux du droit pénal, qui interdit que la même personne soit condamnée plusieurs fois pour les mêmes faits12. Nous entrons sur un terrain spongieux où je ne saurais guère m’attarder, car la Cour de cassation y est généralement indécise et on ne trouve pas deux manuels de droit pénal dont les auteurs s’accordent à ce sujet. On parle généralement de conflit de qualifications13 pour désigner cette situation où plusieurs textes différents pourraient s’appliquer à la même situation et où il faut déterminer celui ou ceux qui sont pertinents.

Je n’entrerai pas dans les détails de la théorie du conflit de qualifications. C’est assez rigolo à manier quand on a l’habitude, mais ce serait terriblement indigeste pour mes infortunés lecteurs. Je vais juste présenter rapidement la façon dont peut se résoudre ce cas précis.

Mettons d’abord de côté le faux, qui se distingue nettement des trois autres infractions en cause ici. Comme je l’ai exposé plus haut, le faux concerne seulement le fait de créer la falsification, et non pas de s’en servir, tandis que les trois autres qualifications pénales qui sont débattues ici supposent qu’un faux pré-existe. La même personne peut être à la fois l’auteur du faux et son utilisateur ; ce sont donc deux faits différents, et il n’y a pas d’obstacle à la condamner une fois pour chacun de ces faits.

En revanche, entre l’usage de faux, les fausses nouvelles troublant la paix publique, et le détournement de suffrages par de fausses nouvelles, on a bien un fait unique – la publication du document contesté – appréhendé de différents points de vues par les textes.

Il me semble que l’on est ici dans ce que certains auteurs appellent un cas de qualifications « redondantes »14. Si on considère une définition comme une boîte dans laquelle on cherche à faire rentrer un objet (ici, les faits en question), on peut se représenter la situation de la manière suivante : notre objet peut rentrer dans plusieurs boîtes, qui rentrent elles-mêmes les unes dans les autres. L’usage de faux est une incrimination très large, qui couvre énormément de situations différentes. Les fausses nouvelles, lorsqu’elles consistent en la reproduction d’un faux document, sont une forme particulière de l’usage de faux. Enfin, le détournement de suffrages par fausses nouvelles, dans le cas présent, est lui-même une application particulière des fausses nouvelles et de l’usage de faux. Cette imbrication n’est pas toujours valide, il y a des hypothèses où les fausses nouvelles ne sont pas un usage de faux15, et où le détournement de suffrages n’est pas un cas de fausses nouvelles16 ; mais ici, c’est apparemment le cas.

On peut donc appliquer le principe juridique selon lequel la règle spéciale déroge à la règle générale : entre deux qualifications pénales également applicables, si l’une recouvre entièrement l’autre, il faut préférer la plus précise. Ce qui devrait mener, techniquement, à vérifier d’abord si les conditions du détournement de suffrages par fausses nouvelles sont toutes réunies ; puis, à défaut, si celles du délit de fausses nouvelles le sont ; et enfin, à défaut, si celles de l’usage de faux le sont.

Cette conclusion ne vaut cependant que si l’on ne prend en compte que les infractions invoquées dans la plainte de Monsieur Sarkozy. Mediapart a vivement protesté contre l’omission d’une autre infraction, pourtant classique en droit de la presse : la diffamation. Essayons de comprendre pourquoi.

A suivre très rapidement :

II. Pourquoi Mediapart demande à être jugé du chef de diffamation.

III. La plainte du 2 mai : le « petit calomniateur » serait-il çui qui l’dit qui y est ?

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  1. Crim. 5 mars 1990, 88-87590 []
  2. Crim. 5 nov. 1903, D. 1904. 1. 25, note Le Poitevin []
  3. Crim. 25 nov. 1975, 75-90665 []
  4. Crim. 3 mai 1995, 94-83785 []
  5. J’exclus dès le départ le délit de l’article 27, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881, le moral et la discipline des armées et l’effort de guerre de la Nation n’étant clairement pas en jeu ici. []
  6. Paris, 7 janv. 1998, Dr. pénal 1998. 63, obs. Véron []
  7. Situation légèrement ironique : voilà des journalistes qui revendiquent un article tout en niant qu’il contienne des nouvelles. []
  8. En outre, le texte incrimine la diffusion « de nouvelles fausses », mais aussi, après une virgule, « de pièces fabriquées, falsifiées ou mensongèrement attribuées à des tiers ». Un juge pourrait très bien estimer que le texte frappe d’une part la diffusion de fausses informations présentant un caractère de nouveauté, et d’autre part la diffusion de faux documents, sans condition de nouveauté. []
  9. Même arrêt. []
  10. Les pénalistes parlent de dol spécial pour évoquer ce type particulier d’intention coupable : non seulement on a la conscience et la volonté d’adopter, dans toutes ses composantes, le comportement qui est interdit (dol général), mais on l’adopte en outre dans un but précis qui est spécifiquement prévu par le texte. []
  11. Crim. 15 juin 1939, Bull. crim. n° 130 ; Crim. 3 mai 1995, 94-83785 []
  12. Ce principe s’exprime par l’adage latin ne bis in idem. []
  13. … mais même sur ce choix lexical, certains s’opposent : voir par exemple M.-L. Rassat, Droit pénal général, 2è éd., Ellipses 2006, pp. 254 et s. []
  14. F. Desportes et F. Le Gunehec, Droit pénal général, 16è éd., Economica 2009, n° 292 []
  15. Par exemple : lorsque la fausse nouvelle est simplement un mensonge, et ne constitue pas en la reproduction d’un document. []
  16. L’article L. 97 du Code électoral incrimine aussi les « bruits calomnieux », qui peuvent être de simples rumeurs que l’on ferait courir sans passer par la voie de la presse. []

(4 commentaires)

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  1. Emmanuel Netter

    Excellent article, on attend la suite avec impatience ! S’agissant du fond de l’affaire, Mediapart révèle de nouveau éléments ce soir.

    1. Guillaume Chetard

      Merci à vous de m’avoir ouvert vos portes. Pour ce qui est de la suite, on y travaille, on y travaille … !

      1. Morgane Daury

        Bravo pour cet article ! Une réflexion cependant : les infractions de diffusion de fausses nouvelles et de détournement des suffrages me paraissent protéger des valeurs sociales différentes : la première a clairement pour but la protection de la paix publique alors que la seconde protège l’intégrité des élections. Dès lors, ces deux infractions ne sont pas exclusives l’un de l’autre et pourraient donner lieu à une double déclaration de culpabilité. En revanche, c’est vrai que l’usage de faux apparaît ici comme l’infraction par défaut, qui ne sera examinée que si les éléments constitutifs des deux autres délits ne sont pas réunis.
        Quoiqu’il en soit, encore bravo pour cet article fort bien écrit !

        1. Guillaume Chetard

          Merci beaucoup pour votre commentaire !
          Je me suis moi aussi posé la question des valeurs sociales protégées, et je ne suis pas tout à fait fixé. On peut également considérer que toute perturbation des scrutins par de fausses nouvelles est nécessairement un trouble à la paix publique, et que les fausses nouvelles qui détournent des suffrages ont inévitablement des effets autres que ce seul détournement. Il faudrait donc distinguer, à la fois du point de vue de l’intention de l’auteur et du point de vue des troubles causés, selon ce qui est intrinsèquement prévu par l’article L. 97 du Code électoral et ce qui sort de son champ d’incrimination. En l’espèce, il me semble que l’on retombe tout de même, au pire, sur des qualifications incompatibles. Mais la question est loin d’être tranchée.

  1. Mélenchon contre Le Pen : bataille juridique en vue | Un peu de droit

    […] ensuite l’article L. 97 du Code électoral (déjà abordé dans un article précédent sur le blog), il précise que « Ceux qui, à l’aide de fausses nouvelles, bruits calomnieux ou autres […]

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