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Juin 15

Le rapporteur public, conteur d’histoires administratives en sursis

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Note d’introduction : ce billet est lancé à l’occasion d’une Journée du rapporteur public organisée à l’initiative de Serge Slama, de l’excellent blog Combats pour les droits de l’homme (CPDH). Merci à lui pour l’organisation de cette journée et pour nous faire l’honneur d’y participer, aux côtés du blog CPDH et des blogs suivants : Blog Droit administratif, Liberté Libertés chéries, Lantero & Deliancourt, ainsi que Droicritic et la Revue des Droits et libertés fondamentaux. Comme vous le voyez, nous sommes en bonne compagnie et nous essaierons de nous montrer à la hauteur !

C’est donc parti pour la belle histoire du rapporteur public, qui commence il y a de cela très longtemps dans un monde lointain, le monde merveilleux du droit administratif…

Introduction : la bataille des juges

Une des curiosités du droit français est la distinction entre la justice civile et la justice administrative. Pour faire simple, on a d’un côté la justice civile, rendue par l’ordre judiciaire au sommet duquel se trouve la Cour de Cassation, et qui juge les particuliers selon les règles du droit civil. De l’autre côté, on a la justice administrative, rendue par l’ordre administratif au sommet duquel trône le Conseil d’Etat, et qui tranche les litiges pouvant naître entre l’administration et un particulier.

La justice administrative, dont les juges ne servent pas dans le même corps que les juges judiciaires, a ses propres codes et ses propres règles, qui forment un ensemble que l’on appelle…le droit administratif (une dénomination très originale, j’en conviens).

Quand on ne sait pas si une affaire doit être traitée au civil ou devant le tribunal administratif, c’est le Tribunal des conflits1 qui tranche et qui répartit les compétences entre les deux ordres. C’est ainsi qu’il a pu confier au juge administratif tout ce qui concerne la noble chose publique et les rapports entre l’Etat et ses citoyens, tandis que le pauvre juge civil devait se contenter des conflits de voisinage et autres affaires de chiens écrasés ou de cereal killers, ce qui est évidemment un peu moins exaltant…

L’administration joue toujours à domicile

Le droit administratif n’est pas seulement le cauchemar de certains étudiants, comme le suggère cette vidéo. Il est surtout un droit à part. Contrairement au droit civil, très codifié, le droit administratif s’est développé essentiellement à travers les jugements rendus par les juridictions administratives et les règles créées par le juge (principalement le Conseil d’Etat). Ces règles se sont développées autour de concepts tels que l’intérêt général, la puissance publique ou encore la notion de service public : c’est ainsi que l’on justifie classiquement que l’administration soit jugée par une justice à part, parfois pour le meilleur, parfois pour le pire. Elle a un privilège de juridiction parce qu’elle défend l’intérêt général, et malheur à l’administré qui viendrait se mettre en travers de son chemin : il devra se battre sur les terres de l’administration elle-même.

Ainsi, la justice administrative est historiquement plus liée au pouvoir que la justice civile, le Conseil d’Etat étant à l’origine un organe de conseil au gouvernement et non une juridiction. On ne lui a d’ailleurs confié le soin de juger l’administration que pour éviter que le juge judiciaire ne s’en mêle : on considérait que juger l’administration, c’était encore administrer2, et que ce rôle ne pouvait être confié aux juges. Ce n’est qu’au fil du temps que le Conseil d’Etat s’est émancipé de cette vision pour être aujourd’hui une véritable juridiction3, tout en gardant un rôle de conseil du gouvernement auquel il est farouchement attaché, mais qui n’a plus la même importance qu’autrefois.

Le Conseil d'Etat (cliquez).

La justice administrative fonctionne en tout cas selon des procédures qui lui sont spécifiques, et qui font plus de place à l’écrit que devant les juridictions civiles. Il existe également un personnage qui intervient devant les juridictions administratives qui n’a pas son équivalent en droit civil, et qui s’est longtemps appelé le « commissaire du gouvernement ». Contrairement à son appellation, il n’a jamais été le représentant du gouvernement, il a toujours été un magistrat indépendant. Pour éviter ce genre de confusions, il est aujourd’hui connu sous le nom de « rapporteur public » (non, il ne s’agit pas de votre camarade d’école qui caftait à la maîtresse quand vous ne faisiez pas vos devoirs). J’utiliserai alternativement les deux termes tout au long de l’article, souvenez-vous qu’ils désignent la même personne.

Le rapporteur public, éclaireur du juge administratif

Certains personnages peu inspirés ont pour coutume de dire que la justice est laxiste. Je dirai pour ma part qu’elle est aveugle. Il faut donc l’éclairer. En droit administratif, outre bien sûr les avocats des parties et le conseiller rapporteur (qui instruit l’affaire), ce rôle incombe principalement au rapporteur public.

C’est l’arrêt Esclatine du 29 juillet 1998 du Conseil d’Etat qui décrit le mieux la fonction de rapporteur public (qui était donc à l’époque appelé commissaire du gouvernement, mais qui ne représentait pas le gouvernement, vous suivez ?). Peut-être inspiré par la magnifique performance de notre équipe nationale à la Coupe du Monde de football quelques semaines plus tôt, le Conseil d’Etat décrit de manière presque homérique le rôle du commissaire du gouvernement en ces termes :

« (Il) a pour mission d’exposer les questions que présente à juger chaque recours contentieux et de faire connaître, en formulant en toute indépendance ses conclusions, son appréciation, qui doit être impartiale, sur les circonstances de fait de l’espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu’appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à la juridiction à laquelle il appartient (…) et participe à la fonction de juger dévolue à la juridiction dont il est membre ».

Admirez le style solennel et théâtral utilisé par le Conseil pour défendre ce membre éminent de son auguste juridiction, prose qu’aucun juge civil ne parviendra jamais à égaler. Indépendance, impartialité, conscience : les qualités du rapporteur public en font décidément le gendre idéal et montrent son importance dans le procès administratif. Tel le phare dans la nuit noire, c’est à lui qu’incombe d’amener le juge à bon port.

Il est vrai que leurs interventions extrêmement riches sont souvent très intéressantes pour connaître la gestation d’une décision et l’état du droit, plus que les arrêts eux-mêmes, parfois obscurs et lapidaires. Les conclusions des rapporteurs publics sont donc très étudiées en droit administratif, au même titre que les grands arrêts du Conseil d’État, et certaines se lisent presque comme un roman. Ajoutons que des célébrités comme Léon Blum ou plus près de nous, Valérie Pécresse, ont occupé la fonction avant d’entrer en politique.

Et pourtant, malgré toutes ses qualités, le rapporteur public est parfois remis en question.

C’est pas beau de rapporter !

Remontons quelques années en arrière. Imaginez un instant que vous êtes un administré floué par l’administration. Vous n’avez pas reçu vos allocations, on vous a traîné de guichet en guichet et vous avez manqué le rendez-vous décisif à cause d’un retard du à la SNCF (je sais, difficile à imaginer). Vous demandez réparation. Vous allez voir un avocat. Après plusieurs mois, vous vous retrouvez enfin à l’audience. Votre avocat vous a bien dit que ce n’était pas nécessaire d’y aller, mais vous y tenez. En spectateur assidu d’Ally McBeal, vous vous attendez à un procès spectaculaire, avec force effets de manche. Vous allez être déçu…

L’affaire est appelée par le greffier. Votre avocat est invité à s’exprimer. Il se lève, s’éclaircit la gorge…pour se contenter de dire qu’il s’en remet à ses écrits ! C’est habituel devant un tribunal administratif, la procédure étant essentiellement écrite, mais on ne vous a pas prévenu. Le représentant de l’administration est invité à répondre. Ensuite, vous voyez un troisième personnage se lever, que vous aviez pris pour un assistant du greffier. C’est le commissaire du gouvernement. Vous ne saviez pas que le gouvernement était représenté. Voilà qu’il se lance dans un long exposé, très détaillé, et pire, dont vous sentez qu’il ne vous est pas favorable. Le cuistre demande en effet le rejet de votre réclamation. Mais pour qui se prend-il ? Le pire c’est que les juges semblent l’écouter religieusement et lui adressent des hochements de tête approbateurs. Voilà qu’il termine. Vous êtes chaud bouillant, vous espérez que votre avocat va répondre à cette infamie. Vous le regardez, attendant qu’il se lève. Pourtant il ne bronche pas, semble trouver tout cela normal. Et l’affaire est mise en délibéré ! Vous pensiez pourtant que la victime avait toujours le dernier mot…et voilà en plus que le commissaire du gouvernement se dirige avec les autres juges vers la salle du délibéré pour y prendre part alors qu’il vient de donner une position qui ne vous est pas favorable ! Dégoûté par cette connivence apparente, vous décidez d’entrer dans les ordres et de ne plus jamais avoir affaire à l’administration de votre vie…

Bref, un scénario un peu extrême, mais c’est ainsi que certains administrés ont pu vivre les procès administratifs jusqu’à une époque récente. Certains s’en sont émus et sont allés jusqu’à la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH), estimant que la procédure administrative française violait les principes du procès équitable, garanti par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

L’Europe à l’assaut du commissaire du gouvernement ?

Traditionnellement, on justifiait le rôle du commissaire du gouvernement par le fait qu’il n’était pas une partie au litige mais un membre indépendant de la juridiction. Il était donc normal qu’il parle en dernier, une fois que tout le reste avait été dit, pour résumer l’affaire et suggérer une solution. Il était également normal qu’il assiste au délibéré. Il ne fallait pas le confondre avec un procureur devant un tribunal pénal, puisqu’il ne représentait pas le gouvernement, ni l’accusation.

Malgré ce raisonnement à priori séduisant, la CEDH a vu plusieurs problèmes avec le système à la française. La première affaire significative dans laquelle elle s’est exprimée est l’affaire Kress contre France, du 7 juin 2001. Dans cette affaire, outre la durée de la procédure, plusieurs reproches étaient faits à la France :

  • l’impossibilité d’obtenir les conclusions du commissaire du gouvernement avant l’audience, ce qui viole le principe d’égalité des armes

  • l’impossibilité d’y répliquer puisque le commissaire du gouvernement parle en dernier

  • la participation du commissaire du gouvernement au délibéré, de nature à fausser l’impartialité de la juridiction

La Cour n’a pas été convaincue par le premier point en relevant que la requérante « ne saurait tirer du droit à l’égalité des armes (…) le droit de se voir communiquer, préalablement à l’audience, des conclusions » pour la bonne raison que celles-ci ne sont de toutes façons communiquées à aucune des parties (paragraphe 73 de la décision). Pour autant, la Cour estime que la notion de procès équitable implique aussi le droit « de prendre connaissance de toute pièce ou observation soumise au juge, fût-ce par un magistrat indépendant, en vue d’influencer sa décision, et de la discuter » : il fallait donc au moins que l’administré ait connaissance du sens des conclusions et puisse y répliquer. De ce point de vue, une pratique avait déjà été instaurée au Conseil d’Etat, en-dehors de tout texte, par laquelle le commissaire du gouvernement prévenait rapidement les parties du sens de ses conclusions avant l’audience (concrètement, cela équivaut à dire pour qui il va prendre parti). On pouvait ensuite répliquer pendant l’audience, non pas par une plaidoirie enflammée, mais en transmettant une « note en délibéré », c’est-à-dire des observations écrites qui seraient lues pendant le délibéré. La Cour a considéré cette garantie comme suffisante.

Sur le dernier point par contre, à savoir la présence au délibéré, la Cour a sanctionné la France. Le gouvernement estimait que la présence du commissaire au délibéré ne changeait rien puisque l’usage faisait qu’il n’y votait pas. La Cour, elle, a estimé au contraire que sa présence était de nature à faire penser aux parties qu’il allait influencer la décision prise à huis clos. Elle se base sur la théorie des apparences pour reconnaître qu’un plaideur « puisse éprouver un sentiment d’inégalité si, après avoir entendu les conclusions du commissaire dans un sens défavorable à sa thèse (…), il le voit se retirer avec les juges de la formation de jugement afin d’assister au délibéré dans le secret » (paragraphe 81 de la décision).

Ainsi, même si dans les faits, la juridiction est impartiale, même si le commissaire du gouvernement n’influence pas le délibéré, encore faut-il que les apparences d’une bonne justice soit respectées : il faut que l’impartialité soit subjective, pas seulement objective. Il ne doit pas y avoir de doute dans la tête du justiciable sur la neutralité de ceux qui le jugent : le commissaire s’étant prononcé publiquement, il a pris parti et n’est dès lors plus neutre. Ainsi, la Cour estime qu’il ne saurait participer au délibéré et conclut à la violation de l’article 6 § 1 de la Convention EDH. Il ne suffit donc pas pour elle que la justice soit bien rendue, encore faut-il qu’on ait l’impression qu’elle ait été bien rendue. C’est toujours plus agréable de payer une condamnation quand on sait qu’on l’a méritée, n’est-ce pas ?

Les atermoiements du gouvernement

La réponse du gouvernement français a été d’institutionnaliser la pratique de la « note en délibéré » en permettant même de répondre de manière orale aux conclusions (article R733-1 du Code de justice administrative). Concernant la présence au délibéré, le gouvernement a ajouté un article R731-7 au même Code, disposant que le commissaire du gouvernement « assiste au délibéré (mais) n’y prend pas part », c’est-à-dire qu’il est là mais qu’il ne vote pas. La doctrine considérait en effet que maintenir sa présence était utile, pour sa propre information4 mais également parce qu’il contribue à assurer la cohérence de la jurisprudence, et parce qu’il peut apporter au délibéré des renseignements utiles, étant le dernier à avoir eu le dossier en main5.

Cela n’a pourtant pas suffi à la CEDH. Ainsi, elle a continué à condamner la France pour atteinte au procès équitable, par exemple lors d’une affaire Martinie contre France du 12 avril 2006, où elle explique notamment « que l’arrêt Kress (…) condamne la seule présence du commissaire du Gouvernement au délibéré, que celle-ci soit active ou passive » (paragraphe 53 de la décision).

Semblant cette fois prendre la mesure de la condamnation, le gouvernement a fini par faire adopter un décret du 1er août 2006 créant un article R732-2 du Code de justice administrative, disposant que « La décision est délibérée hors la présence des parties et du commissaire du gouvernement ». Quelques années plus tard, de l’eau aura encore coulé sous les ponts et un décret du 7 janvier 2009 remplacera son nom par « rapporteur public » histoire de lever toute ambiguïté sur son rôle. Les textes semblent cette fois clairs et non équivoques. Alors, rideau sur les ennuis du rapporteur public ?

Eh bien non, car il reste un point de contentieux. En effet, le nouvel article ne s’applique bizarrement qu’aux tribunaux administratifs de première instance et aux cours administratives d’appel. L’auguste Conseil d’Etat, en effet, a cru pouvoir s’affranchir des exigences de la CEDH, l’article R733-3 du Code de justice administrative lui réservant une règle spéciale, à savoir que « Sauf demande contraire d’une partie, le rapporteur public assiste au délibéré (mais) n’y prend pas part ». Devant le Conseil d’Etat, la présence du rapporteur au délibéré est donc la règle, ce n’est que par exception et si une partie en fait la demande expresse qu’il n’y assistera pas.

Épilogue : du délibéré à la buvette ?

A l’évidence, une telle disposition pose problème. En effet, sachant que la CEDH met en avant les apparences et estime que la présence du rapporteur au délibéré est de nature à faire « éprouver un sentiment d’inégalité » au justiciable, il faut en déduire que c’est sa simple présence qui est en cause et pas seulement son absence de participation active, comme elle l’explique d’ailleurs clairement dans l’arrêt Martinie. Une fois les portes closes, comment être sûr qu’il n’interviendra pas pour influencer la décision ? Et s’il est censé se taire, quel est l’intérêt véritable de sa présence ? S’il s’agit uniquement d’être informé, rien ne l’empêche de demander ensuite à ses collègues comment ils sont arrivés à leur décision. Quant à la cohérence de la jurisprudence évoquée plus haut, il n’est pas le seul à y participer, et c’est avant tout par les conclusions qu’il prononce à l’audience qu’il y contribue. Je ne peux imaginer que sa présence au délibéré aurait pour but de s’assurer que son avis sera suivi. Si c’était le cas, l’atteinte à l’impartialité de la juridiction serait évidente…

Quoi qu’il en soit, je comprends mal l’acharnement à conserver à tout prix une possibilité, même infime, de la présence au délibéré du rapporteur, dans la mesure où c’est le principe même qui est condamné par la CEDH. Et pourquoi autoriser sa présence au Conseil d’Etat alors qu’on l’a interdite dans les autres juridictions ? Pourquoi faire une exception pour le Conseil ? Parce que ses membres sont plus susceptibles ?

Qu’on ne s’y trompe pas, je considère que le rôle du rapporteur public est fondamental et que l’institution doit être préservée. Il me semble cependant que même s’il est absent du délibéré, l’essentiel de son rôle tel que défini par l’arrêt Esclatine est préservé par les arrêts de la CEDH : il reste un rouage essentiel et présente toujours  son opinion à l’audience, de manière indépendante et impartiale. Pourquoi en plus vouloir rabâcher cette opinion lors du délibéré ?

Certes, on dira qu’une partie peut toujours demander à ce qu’il n’y participe pas. C’est d’ailleurs ce qu’a dit la CEDH dans un arrêt du 15 septembre 2009 (Etienne contre France), relevant que la partie avait été informée suffisamment à l’avance (8 jours avant l’audience) de la possibilité de s’opposer à la présence du rapporteur au délibéré. Mais ça ne veut pas dire que la garantie est suffisante dans tous les cas : encore faut-il que la partie soit prévenue assez tôt. On pourrait aussi imaginer un cas où une partie naïve s’abstient de faire la demande, et une fois les portes closes et le délibéré entamé, commence à s’interroger et à regretter de ne pas l’avoir fait. Il sera trop tard, et le doute subsistera sur ce qui s’est passé derrière les portes.

La question va en tout cas être examinée à nouveau par la CEDH dans une affaire Marc-Antoine contre France. La requête a été introduite le 14 octobre 2009. Le requérant se plaint entre autres :

  • du défaut d’impartialité du Conseil d’Etat et de la présence du rapporteur public au délibéré
  • de l’impossibilité matérielle de demander à ce qu’il n’y soit pas présent
  • de l’impossibilité de répondre à ses conclusions
  • de la transmission au rapporteur public de la note et du projet de décision du maître des requêtes

Pour ce qui est des deux derniers points, ils me semblent exagérés, notamment la critique de la transmission du projet de décision au rapporteur public : celui-ci étant un membre de la juridiction et non une partie, je n’y vois aucun problème. Quant au fait de pouvoir répondre à ses conclusions, c’est maintenant largement possible, tant de manière orale qu’écrite.

Reste à voir ce que dira la Cour sur sa présence au délibéré, qui reste problématique à mon sens. En tout cas, en cas de nouvelle condamnation sur ce point, je vois mal comment on pourra encore conserver cette possibilité pour le rapporteur. Il ne lui restera alors plus qu’à aller attendre la décision à la buvette du Conseil d’Etat en trinquant avec les parties…c’est moins classe, mais peut-être plus fun…

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  1. Organe composé pour moitié de juges de la Cour de Cassation et pour moitié de membres du Conseil d’Etat et présidé par le garde des sceaux []
  2. Selon le mot célèbre de Henrion de Pensay, juriste français du XVIIIe et du XIXe siècle []
  3. Un mouvement qui a démarré avec le fameux arrêt Blanco, souvent qualifié de fondateur du droit administratif moderne, rendu le 8 février 1873 par le Tribunal des conflits []
  4. D. Chauvaux et J.-H. Stahl, Le commissaire, le délibéré et l’équité du procès : AJDA 2005, p. 2116 []
  5. Jurisclasseur droit administratif, Christine Maugüé, Fasc.1301, Le rapporteur public []

(3 commentaires)

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  1. collectif CHOCS9cube

    Les membres de notre collectif de défense et promotion de l’hôpital public se sont récemment confrontés au tribunal administratif pour une requête en annulation d’un contrat d’externalisation d’une activité sensible de la chirurgie: la stérilisation des instruments chirurgicaux restérilisables. Bien qu’ayant des arguments très sérieux aussi bien sur la forme que sur le fond, cette requête vient d’être rejetée. Nous avons du mal à comprendre à quoi sert le jugement puisque le rapporteur public émet un jugement qui dans notre cas a été suivi à 100% par les juges. Y-a-t-il des cas où ses conclusions ne sont pas suivies?
    Dans notre affaire une série de délégations de signature a conduit à ce qu’un avis favorable à ce contrat soit délivré au mois d’août par une personne juridiquement incompétente dont la personne juridiquement compétente (qui ne semblait pas au courant de cette compétence par délégation) « se serait appropriée l’avis » selon le rapporteur public alors qu’elle l’a simplement transmis en s’en démarquant.
    Pour autant la signature a été considérée comme juridiquement valable: les membres de notre collectif s’interrogent sur la véritable indépendance des juges vis à vis de l’administration hospitalière et de l’agence régionale de santé. Merci de votre éventuelle réponse.

  2. lucide

    en double-diplôme entre Sciences-Po et HEC, le droit administratif a toujours eu la capacité à me donner des boutons. La fiche technique à rédiger sur cette mésentente entre la CEDH et le procès administratif à la française promettait d’être extrêmement indigeste, mais c’est cool de tomber sur un juriste n’a pas l’arrogance de penser que tout le monde est dans son trip. Merci, c’est très clair!

  3. cherif mamadou

    bonjour.j’aimerais savoir combien de pour le delibé d’un jugement apres l’audiance publique.

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