Mar 01

La garderie, l’agent immobilier et le bagel : une lecture juridique de Freakonomics (1ère partie)

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Dès le stade de la couverture, le ton de Freakonomics est donné (éd. française, Denoël, coll. Impacts, 2006). Le lecteur potentiel est interpellé par une série de questions : « pourquoi les dealers habitent-ils chez leurs parents ? Qu’est-ce qui est plus dangereux, une piscine ou une arme à feu ? Qu’y a-t-il de commun entre un enseignant et un lutteur de sumo ? ». Précisons à nos lecteurs les plus taquins que la dernière réponse n’est pas : « ils passent leur temps à dormir ».

Voici donc le genre d’énigmes que se propose de résoudre la science dénommée Freakonomics, sympathique mot-valise inventé par les auteurs, composé de freak (farfelu) et d’economics (les sciences économiques). Si l’objet de l’étude est farfelu, le C.V. des auteurs ne l’est pas. S. J. Dubner, écrivain et journaliste au New York Times, prête sa plume à S. D. Levitt, professeur d’économie à l’Université de Chicago, docteur du MIT, récipiendaire de la prestigieuse médaille John Bates Clarck, souvent décrite comme la plus prestigieuse distinction de la discipline après le Prix Nobel d’économie.

L’ambition des Freakonomics, c’est d’appliquer des outils économétriques, statistiques, et de manière générale des méthodes d’analyse habituellement employées dans le champ de l’économie, mais de manière originale. Il s’agit de poser des questions inattendues, d’utiliser un angle d’attaque ou un point de départ délaissé dans les approches plus académiques. L’objectif est double : d’une part, la démonstration sera distrayante et attirera un vaste lectorat ; d’autre part, on peut aboutir à un résultat présentant une véritable originalité scientifique – c’est du moins l’espoir des auteurs. Le premier objectif a en tout cas été incontestablement atteint, le livre étant rapidement devenu un best-seller international (plusieurs millions d’exemplaires vendus, une suite, et même une adaptation au cinéma en 2010).

Il se trouve que plusieurs des démonstrations exposées dans l’ouvrage sont susceptibles d’interpeller le juriste. La théorie générale, le Droit pénal, le Droit des contrats ou le Droit de la preuve sont ainsi sollicités. Voici, par conséquent, une proposition de lecture juridique de Freakonomics.

Droit et morale dans les garderies israéliennes

Freakonomics rapporte une expérience menée dans dix garderies situées à Haïfa, en Israël (p. 33 s.). Le problème était le suivant : les parents étaient supposés venir chercher leurs enfants au plus tard à 16h, mais étaient fréquemment en retard, ce qui obligeait le personnel à rester plus longtemps. Pour la direction, voilà qui était synonyme de soucis et de rémunérations supplémentaires à verser aux salariés. Une solution de nature économique fut proposée : faire payer une amende aux retardataires. L’impact fut spectaculaire. Avant l’instauration des amendes, chaque garderie subissait en moyenne huit retards par semaine. Aussitôt le système d’amendes entré en vigueur, ce nombre…fit plus que doubler, pour atteindre une vingtaine ! L’échec était total.

Les auteurs notent que le montant de l’amende était faible : un retard de plus de dix minutes entraînait une pénalité de 3 dollars par enfant, à comparer avec les 380 dollars déjà payés chaque mois à l’établissement. Mais l’on aurait imaginé qu’une amende trop faible serait seulement inefficace… alors qu’elle est nettement contre-productive ! Pourquoi ? Parce qu’en agissant ainsi, on « substituait une pénalité économique (l’amende de 3 dollars) à une pénalité morale (la supposée culpabilité des parents retardataires) » (p. 38). Les parents qui arrivaient en retard dans l’ancien système étaient punis d’un froncement de sourcils et, surtout, dans leur propre conscience (« j’ai empêché ce pauvre salarié de rentrer chez lui », « je n’ai pas joué le jeu », etc.). Dans le nouveau système, le retard a une « contrepartie ». Le parent considère la prestation de la crèche comme rémunérée, ou les désagréments causés comme indemnisés. Dernière étape de l’analyse : si l’amende est d’un montant si faible, c’est, imaginent les parents, que la faute commise est d’une gravité négligeable. Les auteurs le démontrent : si le système de l’amende est tout à coup supprimé, le taux de retard reste élevé et ne revient pas à son niveau initial ! Enfin, les auteurs émettent la supposition qu’une amende élevée serait plus efficace qu’une amende faible, mais qu’elle susciterait probablement des protestations, sans être nécessairement plus efficace que le système du retard « gratuit ».

Le problème de la distinction entre Droit et morale est bien connu des juristes. On enseigne habituellement que les règles de Droit, de morale, de politesse ou de religion peuvent avoir de nombreux points communs : elles sont formulées de manière générale et impersonnelle (ce qui en fait des « règles »), elles peuvent toutes viser à l’organisation d’une vie sociale harmonieuse, elles peuvent toutes être formalisées (dans des codes, des recueils, des traités). La véritable différence tient à la sanction. Le manquement à la morale provoque les tourments de la conscience ; le manquement aux règles religieuses, le courroux divin ; le manquement à la politesse, la réprobation sociale. La règle de Droit, seule, bénéficie pour sa sanction de la puissante coercition étatique. L’amende due à la crèche constitue une sanction contractuelle, assimilable à une clause pénale. Si cette dette contractuelle n’est pas payée, le créancier pourra se tourner vers les tribunaux, puis bénéficier du concours de la force publique.

Les règles de Droit et de morale sont donc bien distinctes. Aux juges du fond qui rendraient une décision aux motifs qu’elle est « juste », la Cour de cassation répondrait que « l’équité n’est pas une source de Droit » (par ex. Cass. soc., 13 févr. 2007, pourvoi n° 05-41055, inédit). Mais si les règles de Droit, de morale voire de religion sont bien distinctes et indépendantes les unes des autres, elles poussent souvent l’individu dans le même sens (« tu ne tueras point »). Il arrive même que la règle de Droit choisisse volontairement, ponctuellement, de s’appuyer sur une notion de morale (parmi de nombreux exemples, l’article 1134 du Code civil et l’exécution des contrats « de bonne foi » ; l’article 1135 et « l’équité » comme complément aux obligations stipulées). Avec l’expérience de la garderie israélienne, Freakonomics nous rappelle que les rapports entre Droit et morale ne se cantonnent pas aux deux registres de l’indépendance et de la collaboration : il faut y ajouter la lutte, l’exclusion de l’une par l’autre. Faire entrer le Droit peut revenir à faire sortir la morale. Les systèmes de sanctions ne se cumulent pas nécessairement, mais peuvent se chasser, et l’on peut finalement perdre en efficacité plutôt que d’y gagner. Reviennent alors en mémoire les propos du Doyen Jean Carbonnier, dans ses célèbres écrits sur le « non-droit » : « Et ce serait déjà un beau résultat si nos hommes de gouvernement consentaient à prendre conseil de quelques maximes, inspirées de l’hypothèse et pourtant raisonnables telles que Ne légiférez qu’en tremblant, ou bien Entre deux solutions, préférez toujours celle qui exige le moins de droit et laisse le plus aux mœurs ou à la morale » (J. CARBONNIER, Flexible Droit. Pour une sociologie du Droit sans rigueur, LGDJ, 10 ème éd., 2001, p. 50). Et le grand auteur de plaider pour l’insertion d’un « article zéro » au sein du Code civil : « l’amour du droit est réductible en cas d’excès » (p. 51). De la même manière, entre particuliers, renoncer au droit sur certains points et laisser un espace à la morale peut s’avérer être un bon calcul : telle pourrait être la leçon de l’affaire des garderies israéliennes.

L’agent immobilier, fossoyeur du solidarisme contractuel ?

Tout juriste a lu ou entendu un jour cette citation de René Demogue, selon laquelle le contrat n’est pas le résultat d’un rapport de force, où chacun essaie d’arracher à l’autre une contrepartie plus intéressante, mais au contraire « une petite société où chacun doit travailler dans un but commun qui est la somme des buts individuels poursuivis » (R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, t. 6, 1931, n° 3). De cette idée devait jaillir un courant de pensée, qui trouve des prolongements jusque dans la doctrine contemporaine, et que l’on nomme « solidarisme contractuel ».

Mais on tempère généralement les excès d’optimisme en expliquant qu’il existerait plusieurs catégories de contrats. Les « contrats-échanges » sont des jeux à somme nulle, c’est-à-dire que ce que l’un gagne, l’autre le perd ; l’archétype en est la vente ; il ne faut pas espérer qu’entre les parties à un tel contrat naissent spontanément des sentiments fraternels et une envie de faire triompher les intérêts de son partenaire. Mais il existe aussi des « contrats-organisation », dont la société ou l’association constituent les meilleurs exemples, et dont le principe même implique le partage d’intérêts communs : le jeu est à somme positive, tout le monde peut y gagner, et est encouragé à collaborer. Enfin, une troisième catégorie se situerait à mi-chemin entre les précédentes : le « contrat d’intérêt commun » ou « contrat-coopération » qui, sans aller jusqu’à présenter une convergence idéale d’intérêts comme le contrat de société, laisserait une certaine place aux idées du solidarisme contractuel : chacun, en poursuivant son intérêt propre, défendra simultanément l’intérêt de l’autre (sur toutes ces catégories, V. par ex. F. TERRE, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, Dalloz, 10 ème éd., 2009, n° 41 et s. ; n° 78).

Le mandat de vente d’un bien immobilier donné à un professionnel du secteur, avec perception d’une commission proportionnelle au prix de vente, constitue théoriquement un bel exemple de « contrat-coopération ». Freakonomics démonte cependant cette idée (p. 21 s.). Se situant bien sûr dans le contexte du système américain, l’ouvrage expose que la commission, habituellement de 6%, est couramment divisée entre l’agent du vendeur et l’agent de l’acquéreur. Puis l’agent du vendeur verse la moitié de ses 3% à son agence, et conserve donc personnellement 1,5%. Ainsi, s’il parvient à vendre une maison 10 000 dollars de plus, le gain net pour le vendeur est de 9400 dollars, mais le gain personnel de l’agent est de… 150 dollars. L’intuition des auteurs est qu’il sera parfois possible de vendre une maison à 310 000 dollars plutôt qu’à 300 000, à condition de laisser le bien en vente plus longtemps, de procéder à quelques démarches, de passer des annonces supplémentaires dans des revues… autant d’efforts que l’agent risque de ne pas vouloir accomplir pour 150 dollars. Lui souhaitera atteindre un ratio optimal entre le temps passé sur le dossier et la rémunération perçue.

Pour valider leur intuition, les auteurs ont eu l’excellente idée de comparer les statistiques concernant les ventes par des agents immobiliers pour le compte de clients à celles qui concernent des agents vendant leur propre bien. Le résultat est que l’agent laisse en moyenne son propre immeuble 10 jours de plus sur le marché, et obtient un prix supérieur de 3%, soit les fameux 10 000 dollars de plus si l’on prend l’exemple d’une maison à 300 000 dollars. Ce qu’il ne ferait pas pour vous, il le ferait donc pour lui !

Faut-il y voir une défaite du solidarisme contractuel ? Pas nécessairement. C’est certainement la preuve que chaque contractant va spontanément poursuivre son intérêt personnel, et uniquement lui. Mais on peut viser un minimum de prise en compte des intérêts du partenaire contractuel comme un idéal, qu’il faut chercher à imposer en Droit français, au besoin d’autorité. Freakonomics explique que, si l’agent peut faire croire qu’il propose le meilleur prix de vente dans l’intérêt du vendeur, alors qu’il propose en réalité le meilleur pour lui-même, c’est parce qu’il bénéficie d’une asymétrie d’information : le client ne connaît pas le marché, et il est obligé de faire confiance à un « expert ». Mais l’existence d’asymétries d’information n’est pas qu’une préoccupation d’économiste : c’est tout le sens du vigoureux développement des obligations d’information et devoirs de conseil en droit français des contrats. De manière plus générale, l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi, c’est évidemment l’instrument privilégié du solidariste contractuel, bien conscient de la nature humaine, mais désireux de ne pas toujours laisser libre cours à la poursuite des intérêts égoïstes.

Le bagel au fromage, nouvel indicateur de la délinquance

Le mot « bagel » ne figure pas dans l’illustre dictionnaire de l’Académie française. Heureusement, le Larousse nous indique qu’il s’agit d’un « petit pain d’origine juive, en forme d’anneau » (Dictionnaire en ligne).

Photo de Bagel par Politikaner, licence Creative Commons, Wikimedia Commons

Freakonomics suggère d’y voir un attrape-voyou (statistique). On nous raconte la sympathique histoire du dénommé Feldman, qui a fait fortune en faisant la tournée des entreprises dans la région de Washington, avec ses bagels au fromage (p. 67 s.). Il déposait les savoureux en-cas dans les cafétérias, accompagnés d’un petit panier destiné à recueillir les paiements, et en indiquant le prix sur un petit écriteau. En faisant ainsi confiance à ses clients pour être spontanément honnêtes et jouer le jeu, il n’avait pas à rester à côté des produits pour les surveiller, et pouvait continuer son circuit. L’homme tenant une comptabilité tatillonne dans de gros cahiers indéfiniment conservés, il est possible de retrouver un historique du « taux de recouvrement » par entreprise et par date. Le volume des données étant très important, il permet selon M. Levitt d’établir des statistiques significatives sur ce que nous serions tentés d’appeler le bagel jacking.

L’expérience de l’entrepreneur l’a conduit à considérer un taux supérieur à 90% comme l’indicateur d’une entreprise « honnête » ; un taux entre 80 et 90% comme « contrariant mais acceptable » ; un taux inférieur à 80% l’amène à taper du poing sur la table. Qu’apprend-on, en étudiant ces statistiques ? Qu’à la suite des attentats du 11 septembre, le nombre de bagels volés a baissé de 15%. Les auteurs s’interrogent sur l’interprétation de ce chiffre : faut-il y voir un « élan patriotique », ou quelque « afflux général d’empathie » (p. 72) ? Il est ensuite établi que les petites entreprises (quelques dizaines d’employés) sont plus honnêtes que les grosses (plusieurs centaines de salariés). Là encore, le chiffre est objectif, mais l’interprétation est nécessairement faite de conjectures. Il y aurait là un « effet village » : dans une petite communauté, le voleur sera plus facilement identifié, et souffrira davantage de l’atteinte à sa réputation. L’information la plus amusante est peut-être la suivante. Dans certaines entreprises, les catégories de personnel sont séparées en différents étages, les employés de base étant situés en-dessous de l’étage des cadres, eux-mêmes situés en-dessous des dirigeants, avec des cafétérias distinctes. Le « test du bagel » tendrait à démontrer que les petits employés sont plus honnêtes que les cadres et les dirigeants – alors qu’ils sont évidemment plus pauvres. Les auteurs de Freakonomics avancent cette hypothèse, sans que l’on sache s’il s’agit d’une boutade : « leur aptitude à tricher est peut-être précisément ce qui leur a valu leur place de cadre » (p. 74).

C’est sans doute l’un des reproches majeurs que l’on peut adresser à Freakonomics : mélanger des données objectives, et qui souvent présentent un intérêt plus ou moins important par elles-mêmes, avec des interprétations quelque peu sensationnalistes qui sont, elles, nécessairement subjectives. Le passage consacré au marchand de bagels est introduit de la manière suivante : « Il se trouve que l’étude fortuite de Feldman nous donne un aperçu sur une forme de tricherie qui a longtemps hanté les chercheurs : la délinquance en col blanc. (Oui, si infime soit-il, le vol commis au détriment du marchand de bagels est un crime en col blanc) […]. Malgré toute l’attention portée aux entreprises corrompues du type d’Enron, on ne connaît que fort peu les détails de cette délinquance. Pourquoi ? Parce que l’on manque de donnes […] ».

Sans être criminologue, on peut trouver la parenthèse située dans cette citation tout à fait savoureuse : un vol de bagel est un crime en col blanc. Le parallèle est même explicitement osé avec des délits très graves. Les auteurs se moquent à plusieurs reprises dans leur ouvrage de la fameuse « sagesse populaire », mais ils nous disent ici comme elle : « qui vole un œuf, vole un bœuf ». Pourtant, avant de passer du vol de l’œuf au vol du bœuf, il existe un certain nombre d’obstacles, non seulement logistiques – prévoir la location d’un véhicule utilitaire de fort volume, ainsi que d’un palan – mais aussi psychologiques. Il est facile de se convaincre qu’on cause un préjudice négligeable au malheureux propriétaire de l’œuf. Ce sera plus compliqué s’agissant d’un solide bovin. Pour ceux qui sont plus sensibles à la contrainte juridique qu’aux sirènes de la conscience – nous retrouvons une distinction familière –, il semblera évident que si tout vol est théoriquement puni de la même peine par le Code pénal, il ne s’agit que d’un maximum, et la peine effectivement prononcée ne sera pas du même ordre. Le même raisonnement et le même saut qualitatif séparent le bagel de la fraude comptable sophistiquée de type Enron. La comparaison suggérée par Freakonomics ressemble moins ici à un trait d’humour qu’à une tentative d’épicer un peu la démonstration pour conserver l’attention du client, au risque de rendre le plat quelque peu indigeste. La faute est d’autant plus grave que les auteurs se targuent de travailler, dans cet ouvrage, à une analyse fine des « incitations » qui sont à la base de nos décisions comportementales : à cet égard, l’exemple de l’agent immobilier était plus convaincant. D’ailleurs, l’intuition de base – l’agent n’est pas incité à tirer le meilleur prix du bien vendu – était corroborée par des données objectives – celles concernant la vente par ces agents de leurs propres maisons.

Il y a donc de l’ivraie dans Freakonomics, mais aussi du bon grain. Nous continuerons à le vérifier dans la suite à venir de cet article, dans laquelle nous apprendrons enfin quel est le point commun entre un sumotori et un enseignant.

(Cet article est paru initialement sur le site du CEPRISCA)

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(4 commentaires)

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  1. Tiens ? Il y a de la lumière, il a l’air de faire bon chez vous… J’entre et je rebondis (boing, boing) sur quelques éléments qui m’inspirent.

    Plusieurs lectures de l’anecdote de la garderie sont possibles. Ainsi, plutôt que de dire que le juridique a chassé la morale, on pourrait dire qu’il s’y est adjoint. Lorsque la sanction pécuniaire est créée, la faute morale commise par le retardataire ne disparaît pas, mais elle trouve une excuse, une compensation dans le paiement de l’amende, qu’elle n’avait pas auparavant. La personne qui paie est « lavée » de sa culpabilité.

    On peut, aussi se demander quel est le sens de cette sanction : s’agit-il d’une punition ou d’une réparation ? D’après ce que vous en dites (je n’ai pas lu Freakonomics et me base donc sur votre lecture), le but était de faire diminuer le nombre de retards – donc typiquement une fonction punitive/préventive. Mais un tarif calculé très étroitement brouille la frontière entre le sens punitif de l’amende et un autre but qu’elle pourrait poursuivre : la réparation du préjudice causé. Si la symbolique fluctue, le couple retard-paiement peut être considéré, non comme un couple faute-sanction, mais comme un couple bénéfice-paiement. Comme s’il s’agissait d’une nouvelle option dans le contrat, en quelque sorte… La valeur dissuasive est alors nulle.

    Quant au paradigme du Bagel au fromage, il me paraît un peu rapide de parler de « délinquance en col blanc » pour un simple vol sans astuce, alors que l’expression concerne plutôt une délinquance discrète et élaborée. Mais surtout, des centaines de facteurs différents peuvent expliquer la disparité de chiffres. Sans nous faire devins, imaginons-en quelques uns : un petit pain a, pour un cadre supérieur, une valeur négligeable ; le fait d’accepter de subir de temps à autres de petits préjudices compensés par l’intégration à un groupe social plus élevé (avec tous ses avantages) peut être un mode normal de solidarité ; l’empathie se manifeste beaucoup moins nettement vis-à-vis d’autrui dans une foule d’inconnus (facteur « grande ou petite entreprise ») … Beaucoup de raisons, donc, de relativiser l’analyse un peu rapide et facile que vous rapportez à juste titre.

    Quoi qu’il en soit, j’ai hâte de connaître le point commun entre un Sumo et un enseignant. De ce que je vois autour de moi, ça n’a pas non plus l’air d’être le régime alimentaire qui les relie, alors quoi ? Suspense…

    Merci et longue vie au blog,

    Guillaume Chetard

    1. Tout d’abord, merci pour vos encouragements et pour ce tout premier commentaire !

      S’agissant de l’histoire des garderies, vous avez raison de dire que, dans l’esprit du parent retardataire, le paiement de l’amende le lave de ses scrupules moraux. Il a en effet l’impression de verser une contrepartie à son retard, qui compense le préjudice causé à la garderie.

      Cela me fait penser que la « mise en scène » de l’amende est sans doute très importante dans ce processus psychologique. Nous n’avons pas d’indication sur la manière dont elle devait être payée, seulement sur son montant ; or, c’est sans doute un facteur tout aussi important. Je m’explique : si le montant de l’amende est simplement ajouté à la facture mensuelle de garderie et payé par prélèvement automatique, il aura bon être libellé « amende » ou « sanction », il ne sera pas vécu comme tel, mais plutôt comme le prix d’un service supplémentaire optionnel. Dans certaines bibliothèques en revanche, l’amende pour retard doit être payée à un guichet spécifique. Il faut donc se rendre à ce guichet, faire la queue (donc perdre du temps), et être publiquement désigné de ce fait comme « une personne qui vient payer une amende ». Voici qui sera ressenti comme une punition, alors même que le montant ne serait que de quelques centimes, du moins me semble-t-il.

      S’agissant des bagels au fromage, ensuite, nous sommes d’accord sur ce qui choque dans l’analyse des auteurs : à les lire, chaque individu doit être traité sur un mode binaire : « délinquant » ou « non délinquant ». Ils en déduisent que, en prouvant qu’un cadre ou un dirigeant appartient à la catégorie des délinquants (parce qu’il a piqué un bagel), alors il est « un délinquant en col blanc ». Pourtant, la délinquance en col blanc désigne moins des personnes que des infractions spécifiques (qu’on n’a certes l’occasion de commettre que si l’on est comptable, cadre, dirigeant…). Sans quoi quand M. Martin des ressources humaines brûle un feu orange le soir en rentrant chez lui, il s’agirait de délinquance en col blanc, ce qui est évidemment absurde.

      J’essaierai de ne pas trop faire tarder la suite de cet article afin de répondre à la question qui vous hante, à propos du point commun entre enseignant et sumotori. Vous savez à présent qu’il ne s’agit pas de leur tendance pathologique à la sieste, ni de leur alimentation.

      J’ajoute qu’il ne s’agit pas de l’observation, pourtant pertinente : « les plus petits sont les plus hargneux ».

    • Dibou on 13 mars 2012 at 17 h 33 min
    • Répondre

    J’ai hâte moi aussi de découvrir la fin de cet article qui est très intéressant !

    1. Merci pour ces chaleureux encouragements !

  1. […] La garderie, l’agent immobilier et le bagel […]

  2. […] Il nous est souvent arrivés, sur ce blog, de critiquer la loi bavarde, instrument de pure communication politique : c’était (c’est encore ?) la fameuse maxime « un fait divers, une loi ». La référence à Portalis devrait immanquablement nous séduire. De même, M. Boulard, en suggérant qu’il existe d’autres manières de réguler la vie sociale que le recours à des normes juridiques (ici le sens de l’honneur des paysans, ou leurs valeurs morales), prêche des convaincus. […]

  3. […] avant tout leur intérêt propre. Le cas de l’agent immobilier a été assez bien décrit par Steven Levitt dans Freakonomics. Mais peut-on dire que les enseignants, médecins, ou commerçants, qui jouissent d’un […]

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