Lire la Suite »]]> Pour ceux qui auraient raté le dernier « buzz » des étudiants en droit adeptes des réseaux sociaux, un bref rappel des faits s’impose. Précisons ici que, par pur souci pédagogique, nous avons un peu « brodé » (le lecteur doit en effet chercher dans la masse d’informations parfaitement inutiles qui lui est transmise les seuls faits pertinents pour aborder une discussion sérieuse).

Dimanche, 18h. Une juriste, chargée de travaux dirigés d’une Faculté parisienne, après avoir repoussé l’échéance durant  tout le week-end, est au pied du mur. Il lui reste à peine quelques heures pour écrire ce cas pratique qui permettra l’évaluation (continue) des étudiants en droit de première année,  et la réussite pour tous. L’examen a lieu dans une semaine, mais en raison des délais de reprographie de l’université (qui emploie sans doute des scribes recopiant à la main les énoncés), sa « copie » est attendue lundi à 8 h. A défaut, le service des examens la placera sur la liste noire des enseignants non coopératifs, sanction assurément plus lourde qu’en matière de paradis fiscaux.

Notre juriste songe d’abord à proposer un sujet d’actualité en droit de la famille, matière dont elle encadre les travaux dirigés.

Vous traiterez la dissertation suivante :

« Le mariage pour tous: tous pour le mariage ? »

Elle imagine toutefois l’amphithéâtre envahi de manifestants quelques minutes après la distribution du sujet, et songe aux commentaires du Doyen de la Faculté lorsqu’il viendra la trouver, une ballerine à la main, après l’intervention musclée des forces de l’ordre. Beaucoup trop dangereux, conclut-elle.

Passablement déprimée, notre juriste allume alors son poste de télévision, en quête d’inspiration. Le « zapping » d’une chaîne anciennement cryptée va la sauver. Une héroïne d’une émission de téléréalité, nommée Nabila, se ridiculise devant la France entière en mimant un appel téléphonique bien mystérieux.

Ses frasques amoureuses, qu’elle raconte avec une fraîcheur toute particulière, semblent à même de nourrir des cas pratiques de droit de la filiation sur plusieurs générations. « Je tiens enfin mon sujet », s’écrie notre juriste ! Et c’est ainsi que des étudiants de première année de la licence en droit ont découvert les aventures (imaginaires) de Nabila dans un cas pratique, qu’il s’agissait bien sûr de résoudre avec le sérieux requis. A la sortie de l’amphithéâtre, une étudiante s’empresse de diffuser le sujet sur les réseaux sociaux, sans doute trop heureuse de partager avec ses amis son amour pour les études de droit. Les réactions s’enchaînent, et par un effet boule de neige dont le net a le secret, la blogosphère se fait l’écho d’un débat de haut vol sur la pertinence ou non de recourir à une starlette de la téléréalité pour rédiger un cas pratique.

De manière un peu schématique, deux clans s’opposent. Les uns crient au scandale, la pauvreté de cette référence culturelle témoignant d’un effondrement des savoirs dans les universités françaises (ou du moins dans certaines d’entre elles, précisent les internautes qui se targuent de bénéficier d’un enseignement autrement plus sérieux). Les autres (parfois universitaires) crient au génie, cette innovation pédagogique ayant atteint son but en captant l’attention des étudiants afin de traiter ce qui n’est, somme toute, qu’un banal sujet de droit de la filiation.

Devant de tels commentaires, le professeur de droit que je suis se révèle assez perplexe, et éprouve une réelle compassion pour la malheureuse chargée de travaux dirigés qui s’est trouvée, bien malgré elle, au cœur de cette tempête. Ce qui n’était qu’un sujet à l’humour potache destiné à ses étudiants s’est retrouvé en l’espace de quelques jours aux yeux de tous. Voilà de quoi nous faire trembler, et perdre toute vocation pour l’enseignement ! Finie, la tranquillité (toute relative) des amphithéâtres : « big brother is watching you ». Un propos mal interprété, un (bon) mot de travers, une coquille oubliée, et les censeurs (anonymes, bien sûr) sont prêts à vous lyncher sur la place publique.

Nous ne rejoindrons donc pas la cohorte des offensés, gardiens en quelque sorte du « culturellement correct ». Non qu’il faille mettre les citations de Nabila au même niveau que l’œuvre littéraire d’un Balzac dont l’univers est peuplé de juristes, mais parce que le cas pratique n’a pas vocation à cultiver des étudiants, sauf à les infantiliser encore davantage. Le cas n’est là que pour faire réfléchir des juristes en herbe à un ou plusieurs problèmes de droit, qu’il s’agit d’examiner avec méthode et en argumentant de manière solide. Que l’on s’émeuve qu’un professeur de français propose une étude de texte sur un récit autobiographique de Nabila, reléguant nos auteurs classiques aux oubliettes pour faire plus « pédago », je le comprends fort bien et je partage évidemment l’indignation. Mais que l’on blâme les rédacteurs de sujet en droit, en chimie, en gestion ou dans toute autre discipline, au motif que leurs références culturelles sont douteuses, c’est bien moins compréhensible.

Je dois alors passer à confesse avant que la meute ne s’empare de ma production. Dans mes archives de sujets d’examen, la liquidation de la succession du Cousin Pons (ouf, je suis au niveau) côtoie la réparation des dommages causés par Spider Cochon, animal de compagnie d’Homer Simpson (là, je perds beaucoup de points). La dévolution particulière de la succession de l’adoptée qu’est Ursule Mirouët (cette fois, cela passe) voisine les contrats conclus par les Tontons flingueurs (c’est très limite, mais avec un Fernand Naudin dans la bande, comment résister ?). Les pressions exercées sur Orso della Rebia dans son île de beauté (ah, Mérimée !) donnent lieu à quelques interrogations, tout comme l’accident de rugby dont est victime le pauvre Agnan dans son collège Sempé (c’est lamentable). Bref, je revendique un droit à la fantaisie et à des sources d’inspiration multiples (et de « niveau » très inégal, je le reconnais très volontiers), la rédaction d’un sujet d’examen n’ayant pas vocation à demeurer un exercice triste et fastidieux pour son auteur. Car il ne faut pas s’y tromper : l’humour émanant du cas pratique n’amuse souvent que le professeur qui l’a donné, sauf à avoir encore l’illusion de penser que nos étudiants viennent à l’examen pour vivre un dernier moment de bonheur avec ce juriste charismatique qui les a ébloui tout au long de l’année (mais que certains découvrent le jour de la consultation des copies, n’ayant jamais trouvé les portes de l’amphithéâtre). Le professeur, astreint à un style bien plus sérieux dans ses travaux de recherche, libère donc sa plume à chaque sujet d’examen, avec plus ou moins de talent. Il espère, au mieux, faire sourire ses collègues en charge de la surveillance de l’examen, afin d’occuper un peu les trois longues heures qui séparent la remise du sujet du dépôt des copies après émargement.

Notons enfin qu’il y a près de vingt ans, mes propres professeurs, dont la réputation était des plus solides, avaient déjà un goût certain pour le calembour. Et la grande époque des « Monsieur et Madame ont un fils… » n’est pas encore révolue dans les Facultés. J’ai notamment souvenir d’une étude de cas conduisant à analyser la fusion de la société Dudulle avec la société l’Habitat, sujet dont je ne dénoncerai pas les auteurs : leur vie serait menacée compte tenu de l’humour grivois ici pratiqué.

Pour autant, qu’il soit permis de ne pas se rallier à ceux qui analysent la rédaction du sujet Nabila comme une belle « méthode pédagogique », consistant à se mettre « au niveau des étudiants ». En effet, on ose espérer que nos étudiants ne constituent pas une masse à ce point décérébrée qu’elle ne consomme plus que des émissions de téléréalité, sans jamais ouvrir un livre. Que les références culturelles des uns et des autres soient très variables est un fait (j’ai souvenir d’un cas pratique rédigé durant de longues heures à l’aide d’extraits de chansons de Georges Brassens, extraits qu’il s’agissait de reconnaître en question bonus, ce qui a suscité ce commentaire de l’un de mes étudiants : « Pffff, vous savez, moi, Brel… »). Mais partir du principe que le niveau culturel des étudiants ne sera jamais à la hauteur pour saisir toute la subtilité de nos propos a quelque chose d’assez affligeant de la part d’universitaires dont la vocation est, tout de même, de diffuser un savoir, de susciter la curiosité et l’échange, avec un niveau d’exigence digne de ceux qui nous ont, naguère, formés. Si Nabila se trouve au cœur d’un cas pratique, c’est donc bien dans le seul but de s’amuser un peu devant le ridicule des starlettes du moment, et non de se rendre accessible à une populace estudiantine parfaitement inculte, qui encombrerait nos amphithéâtres…

Gardons-nous, donc, de tomber dans ce « pédagogisme » qui nous guette, surtout dans le contexte ambiant. La prochaine réforme des universités ne vise-t-elle pas à faire de nos Facultés de grands lycées (la novlangue ministérielle étant assez éclairante sur ce point), avec un taux de réussite programmé par notre ministre ? Après les multiples réformes portant sur les règlements d’examen, qui ont fait passer les anciennes épreuves d’admissibilité avec note éliminatoire pour un traitement inhumain et dégradant, la nouvelle étape consistera-t-elle à nous prier de faire des épreuves plus simples (des QCM pour tout le monde, comme pour le code de la route) ? Et si l’on se rebelle, va-t-on nous priver des maigres dotations allouées aux universités (dont l’autonomie est donc toute relative), alors que les restrictions budgétaires conduisent déjà à supprimer des séances de travaux dirigés dans les Facultés de droit, un peu partout en France ?

Voilà un débat dont pourraient judicieusement s’emparer nos étudiants, qui sont les premiers concernés par ces évolutions. La valeur de leurs diplômes est ici autrement plus menacée que par le cas pratique Nabila…

Allô, les étudiants, vous me recevez ?

Estelle Naudin

Lire la Suite »]]> Selon l’alinéa 1^er de l’article 8 de la Convention européenne des Droits de l’homme, « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ». Ce principe se retrouve également dans l’alinéa 1^er de l’article 9 du Code civil qui dispose que « chacun a droit au respect de sa vie privée ».
Par « vie privée », il convient d’entendre « la sphère d’intimité de chacun ; par opposition à la vie publique ce qui, dans la vie de chacun, ne regarde personne d’autre que lui et ses intimes »¹.
Si ce droit à l’intimité est aujourd’hui évident dans le cadre de la vie domestique, il peut néanmoins sembler difficile à imaginer dans le cadre d’une activité professionnelle. En effet, le travail est une activité « publique » en ce qu’il place l’ouvrier en relation permanente avec des tiers (employeur, clients, collègues de travail). Dès lors, l’intimité d’une personne semble relever du domaine extra-professionnel.

Mais face au pouvoir de direction – et donc de contrôle – de l’employeur, peut-on priver le salarié du respect de sa vie privé ? La réponse est négative, surtout au regard de l’article L1121-1 du Code du travail qui dispose que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». La Haute juridiction en a d’ailleurs déduit dans son arrêt Nikon du 2 octobre 2001 que le salarié a droit au respect de l’intimité de sa vie privée, « même au temps et au lieu de travail ». Depuis, la jurisprudence ne cesse de préciser ce qui peut et ne peut pas être contrôlé, et dans quelles conditions.
Or, comment peut-on concilier la satisfaction de deux intérêts antagonistes que sont celui de l’employeur et celui du salarié ?
Dans cet éternel diptyque, la réflexion portée sur la notion de vie privée du salarié est à mener autour de la notion d’abus, puisqu’il s’agit toujours d’osciller entre la nécessité de contrôler l’abus du salarié et celui de l’employeur.

La vie privée du salarié, une notion floue recadrée par la jurisprudence

L’arrêt Nikon rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 2 octobre 2001 suit la ligne tracée par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH).

En effet, dans un arrêt de principe Niemietz rendu en date du 16 décembre 1992, la CEDH a affirmé « qu’il serait trop restrictif de limiter (la vie privée) à un cercle intime où chacun peut mener sa vie personnelle à sa guise et d’en écarter entièrement le monde extérieur à ce cercle. Le respect de la vie privée doit aussi englober dans une certaine mesure le droit de l’individu de nouer et de développer des relations avec ses semblables. Il n’y a aucune raison de principe d’en exclure les activités professionnelles ou commerciales ». Elle a par ailleurs ajouté « qu’après tout, c’est dans leur travail que la majorité des gens ont beaucoup, voire le maximum d’occasions de resserrer les liens avec le monde extérieur »².
Devant de telles solutions, la vie privée du salarié apparait comme un « concept attrape-tout »³, susceptible de fluctuer au gré de la jurisprudence.

Ainsi, dans son arrêt Nikon, la Haute juridiction a affirmé que « l’employeur ne peut (…) prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail ». Puis, par un arrêt du 17 mai 2005 CATHNET-SCIENCE, elle a étendu le contrôle de l’employeur aux  fichiers contenus dans les répertoires informatiques d’un disque dur d’un ordinateur mis à disposition du salarié. Et le 18 octobre 2006, ce fut le tour des documents détenus par le salarié dans le bureau mis à sa disposition par l’entreprise.

Depuis quelques années, la Chambre sociale vient fixer des limites au principe de vie privée du salarié, essayant de rétablir l’équilibre entre le respect des intérêts du salarié et le pouvoir de direction de l’employeur.
Ainsi, l’employeur peut avoir accès aux fichiers et documents se trouvant sur l’outil qu’il a mis à disposition du salarié si celui-ci est présent ou a été convoqué. De même, s’il y a un risque ou évènement particulier, l’employeur n’aura pas à attendre la présence de son employé pour accéder aux contenus. Sans oublier que, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, l’employeur pourra via l’aide d’un huissier de justice accéder aux messages, fichiers, et documents personnels du salarié, même si ce dernier est absent.

La Haute juridiction est même venue poser une présomption de caractère professionnel des dossiers et fichiers créés par un salarié par le biais de l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail (Soc. 18 octobre 2006), l’employeur pouvant donc y avoir accès hors de sa présence, sauf s’ils sont clairement identifiés comme personnels par leur objet ou par leur classement (Soc. Sanofi Chilie c/ M. Guzzi, 17 juin 2009).
Puis, dans un arrêt du 9 juillet 2008, la Haute juridiction a posé une présomption de caractère professionnel des « connexions effectuées pendant le temps de travail grâce à l’outil informatique mis à la disposition du salarié pour l’exécution de son travail ».

Dans un arrêt récent du 12 février 2013, la Haute juridiction est allée encore plus loin dans son raisonnement en affirmant que l’employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels de la clé USB de son salarié dès lors qu’elle est connectée à l’outil informatique qu’il lui a fourni. La clé USB appartenant personnellement au salarié deviendrait alors un bien d’usage professionnel à partir de l’instant où elle est connectée à l’ordinateur fourni par l’employeur⁴.

La tentation de l’usage personnel des nouvelles technologies 

Si le salarié a droit au respect de sa vie privée, il n’en demeure pas moins qu’il est censé travailler dès lors qu’il se situe sur son lieu de travail pendant son temps de travail. Sans oublier qu’à l’heure actuelle, il est tout à fait aisé d’envoyer son courrier électronique personnel de chez soi, ou via son téléphone mobile. Et le raisonnement est le même concernant le « surf » sur internet (météo, jeux, forums, réseaux sociaux, sites à caractère pornographique, téléchargement illégal).

Si le courrier électronique est très apprécié pour diffuser des diaporamas ou s’échanger des blagues en pièces jointes, parfois à grande échelle, il n’en demeure pas moins que ce n’est pas la finalité d’une messagerie professionnelle.
D’autant plus que certains auteurs considèrent que « sur le temps de travail, à partir, sur et vers un matériel appartenant à l’employeur, un salarié subordonné peut (en théorie) se voir interdire toute communication non professionnelle sur internet, comme par l’intranet »⁵.

Il s’agit là d’un intérêt bien légitime de l’employeur. D’abord pour des raisons de perte de productivité. Et ensuite pour des raisons de sécurité informatique. En effet, les ordinateurs d’une société sont tous connectés en réseau. Et malgré l’installation d’antivirus par l’entreprise, celle-ci n’est jamais à l’abri de réceptionner un virus par le biais de salariés recevant et envoyant des courriers électroniques, certes anodins, mais susceptibles d’être contaminés (Virus, Malwares, Cookies, Phishing, Spamming)⁶.

Le contrôle du salarié durant le temps de travail est un droit de l’employeur (Soc. 20 novembre 1991). Et parce que le salarié est placé dans un lien de subordination, l’exercice de ce droit par l’employeur dans des conditions normales ne nécessite pas une information préalable du salarié (Soc. 26 avril 2006)⁷.

De même, si l’employeur tolère par exemple une utilisation personnelle du téléphone de l’entreprise, pour autant, l’usage que le salarié en fera est toujours susceptible d’être considéré comme une utilisation personnelle abusive, constitutive d’une faute soumise à l’appréciation des juges (par exemple si la fréquence et la durée des appels nuisent au bon fonctionnement de l’entreprise). L’employeur est alors en droit de signifier à son salarié son licenciement pour faute sérieuse ou faute grave⁸.

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a d’ailleurs retenu, dans son arrêt Nortel du 19 mai 2004, que l’employeur a un pouvoir de contrôle et de surveillance de l’activité du salarié et peut apprécier le type d’usage fait par le salarié, ainsi qu’appliquer son pouvoir de sanction.
Toutefois, ce pouvoir de direction étant susceptible d’abus, il convient d’y apporter des limites

La vie privée du salarié, frein au pouvoir de direction de l’employeur

« Sur le lieu de travail, n’y a-t-il pas place pour des activités personnelles ? (…) En l’an 2000 et même après les 35 heures, peut-on interdire d’envoyer un mail à son conjoint ou réserver sur internet un billet de train pour les vacances ? »⁹. Selon certains auteurs, il s’agit de mettre fin aux interdictions excessives afin de vivre en souplesse et convivialité, loin de la « tyrannie des contremaîtres d’antan »¹⁰.
Plusieurs limites au pouvoir de direction de l’employeur peuvent être posées concernant le contrôle et la surveillance des salariés.

L’article L1221-9 du Code du travail dispose qu’aucune « information concernant personnellement un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance ». Il s’agit de l’obligation de transparence, que l’on retrouve dès 1978 dans la loi « relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés ». Cette dernière oblige notamment à ce que tout traitement automatisé d’informations nominatives soit au préalable déclaré à la CNIL. La violation des formalités posées par cette loi est sanctionnée pénalement, et la preuve qui en serait alors issue n’est pas recevable.

Selon l’alinéa 3 de l’article L2323-32 du Code du travail, « le comité d’entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés », faute de quoi la preuve rapportée sera illicite. Cette discussion peut être l’occasion de donner un cadre au pouvoir de surveillance de l’employeur.

Ces derniers ont en effet tendance à soumettre leurs salariés à des chartes informatiques et des engagements écrits qui, s’ils leur permettent de remplir leur obligation d’information, ne les dispensent pas de consulter le comité d’entreprise ou les délégués du personnel.

Néanmoins, la Haute juridiction préfère s’appuyer sur des textes particuliers comme l’article 9 du Code de procédure civile plutôt que sur les principes de loyauté, de proportionnalité, et de respect des libertés individuelles. Elle pose notamment l’obligation d’information du salarié. Mais aussi indispensable soit-elle, elle ne suffit pas. Pour exemple, la surveillance technologique est toujours une atteinte aux libertés individuelles des salariés, c’est pourquoi elle doit être proportionnée à la finalité recherchée. Or, les juges soulèvent peu le principe de proportionnalité. Pourtant, ne pas prendre en compte une finalité peut avoir de lourdes conséquences¹¹.

La tentation de l’omni-surveillance de la part de l’employeur

Selon la Chambre sociale, dans un arrêt du 20 novembre 1991, « l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps du travail », et « seul l’emploi de procédé clandestin de surveillance est illicite ». L’employeur ne peut donc utiliser tous les procédés pour surveiller ses salariés.

Ainsi, l’article L1221-9 du Code du travail oblige l’employeur à informer le salarié qu’il fera l’objet d’une surveillance.
Les magistrats de la Haute juridiction ont tendance à considérer qu’en dépit d’une faute commise par le salarié, l’employeur qui en administre la preuve par des moyens dissimulés se montre déloyal. Il viole alors l’obligation de bonne foi (article 1134 al. 3 du Code civil) et l’article 9 du Code de procédure civile sur la licéité de la preuve.

Ainsi, dans son arrêt du 20 novembre 1991, la Chambre sociale a considéré que « si l’employeur avait le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail, tout enregistrement, quels qu’en soient les motifs, d’images ou de paroles à leur insu, constituait un mode de preuve illicite ».

Par ailleurs, dans un arrêt du 7 mars 1997, la Cour d’appel de Paris a jugé que la production d’un listing de relevés de communications téléphoniques émanant du poste d’un salarié et obtenu au moyen d’un autocommutateur était illicite puisque « l’obligation de déclaration préalable faite à l’entreprise par l’article 16 de la loi du 6 janvier 1978 n’avait pas été respectée, et (…) ce relevé ne pouvait être conservé pour un motif autre que la facturation éventuelle à la salariée de ses communications personnelles »¹².

De même, la Haute juridiction n’autorise l’employeur à ouvrir les sacs appartenant aux salariés pour en vérifier le contenu qu’avec leur accord et à la condition de les avoir avertis de leur droit de s’y opposer et d’exiger la présence d’un témoin (Soc. 11 février 2009)¹³.

Quant au système de géolocalisation, très à la mode ces derniers temps, la Cour a rappelé dans un arrêt du 3 novembre 2011 que l’installation d’un tel dispositif dans le véhicule d’un salarié ayant une liberté dans l’organisation de ses déplacements n’est pas justifiée, conformément à l’article L1121-1 du Code du travail¹⁴. Le salarié alors concerné pourra prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur.

1. Vocabulaire juridique de G. Cornu, 8e éd., PUF 2000, v° Vie privée
2. Recueil Berger des arrêts de la Cour, Sirey, 7e éd. 2000, n° 152
3. J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne des droits de l’homme, Dalloz 1997, p. 66, carrément inquiet
4. B. INES, « Consultation par l’employeur du contenu d’une clé USB appartenant au salarié », Dalloz actualité 06 mars 2013
5. J.-E. RAY, Le droit du travail à l’épreuve des nouvelles technologies de l’information et de la communication, Liaisons 2001, p. 83 et 90
6. R. DE QUENAUDON, « Liberté et sécurité dans l’entreprise : une conciliation de plus en plus problématique », Revue de droit du travail 2006 p. 395
7. R. DE QUENAUDON, « Quelques remarques à propos de connexions illicites du salarié », Revue de droit du travail 2007 p. 730
8. R. DE QUENAUDON et C. SACHS-DURAND, « De l’abus de la part du salarié à l’abus de surveillance de la part de l’employeur », Revue de droit du travail 2008 p. 242
9. J.-E. RAY, Le droit du travail à l’épreuve des nouvelles technologies de l’information et de la communication, Liaisons 2001, p. 83 et 90
10. P-Y GAUTIER, « La preuve hors la loi ou comment, grâce aux nouvelles technologies, progresse la ‘vie privée’ des salariés », Recueil Dalloz 2001 p. 3148
11. J-F PAULIN, « Conséquences de l’utilisation d’un système de vidéosurveillance au sein de l’entreprise » ; Recueil Dalloz 2001 p. 2169
12. R. DE QUENAUDON et C. SACHS-DURAND, « De l’abus de la part du salarié à l’abus de surveillance de la part de l’employeur », Revue de droit du travail 2008 p. 242
13. B. INES, « Consultation par l’employeur du contenu d’une clé USB appartenant au salarié », Dalloz actualité 06 mars 2013
14. « Géolocalisation des véhicules : pas de contrôle de la durée du travail pour les salariés disposant d’une liberté d’organisation », site internet de la CNIL

Lire la Suite »]]> Le traité sur le commerce des armes (TCA) est de retour, et il n’est pas content.

Après un premier rendez-vous manqué – on se souvient de l’échec médiatisé de la conférence du 2-27 juillet 2012 – le projet est remis sur le tapis au moment même où votre aimable serviteur s’épanche sur le clavier de son ordinateur. Une nouvelle conférence, funestement intitulée « Conférence finale des Nations Unies pour un traité sur le Commerce des armes » a été convoquée par la résolution 67/234 (24 déc. 2012) de l’Assemblée générale des Nations Unies (AGNU). Elle se tient du 18 au 28 mars 2013, à New York.

Si vous me le permettez revenons un peu en arrière afin que ceux d’entre vous qui s’étaient (très) prématurément terrés dans leur bunker, par crainte de l’Armageddon approchant, soient au fait des choses. Je plagierai une de mes précédentes contributions en rappelant que le TCA est un projet de traité international dont la société civile réclame la conclusion depuis le début des années 90, afin d’endiguer la circulation et la vente irresponsable d’armes lorsque celles-ci sont susceptibles d’entraîner des violations du droit international humanitaire. Le lobbying soutenu de plusieurs ONG durant les vingt dernières années, ainsi que l’adhésion progressive d’un nombre croissant d’Etats membres (153, entre 2006 et 2009) ont poussé les Nations Unies à organiser la première conférence de 2012. C’est sur la base de la résolution 64/48 de l’AGNU (2 déc. 2009) que fut organisée cette conférence diplomatique, du 2 au 27 juillet 2012.

Un projet de traité a bien été produit à l’issue de cette première conférence mais il n’a pu être adopté, faute de consensus entre les Etats sur l’objet et l’étendue des obligations y étant contenues. Des participants tels que la Chine, la Russie ou les Etats-Unis ont d’ailleurs affirmé (de manière dilatoire ?) qu’ils avaient besoin de « davantage de temps ». L’Assemblée générale en a pris acte en novembre 2012, ses membres votant majoritairement en faveur de l’organisation, début 2013, d’une conférence finale destinée à compléter le texte.

Sculpture symbole de « Non-Violence » réalisée par Carl Fredrik Reuterswärd (Malmö – Suède), double licence GFDL et Creative Commons CC-BY-2.5

Ainsi que le souligne la résolution 67/234 de l’AGNU, l’objet de cette conférence est d’élaborer « un instrument juridiquement contraignant sur les normes internationales communes les plus strictes possibles pour le transfert international d’armes classiques ». Il s’agit plus précisément, au sens de l’article 1 du projet de traité, de réglementer le transfert international « illicite » d’armes dites classiques lorsque celui risque d’aboutir à la violation de mesures adoptées par le Conseil de sécurité (un embargo par exemple), de diverses conventions internationales et/ou de règles du droit international humanitaire. Vous aurez noté que les obligations envisagées par le projet de traité ne couvrent que le transfert dit « illicite ».

L’obligation issue de ce projet de traité apparaît novatrice dans la mesure où aucun corpus universellement contraignant n’existe à l’heure actuelle, du moins pas pour ce qui touche au transfert d’armes classiques. Les seules conventions applicables portent sur des catégories spécifiques d’armes ou de dommages au corps humain : je citerai l’exemple des conventions prohibant l’emploi d’armes classiques pouvant produire des effets traumatiques excessifs ou frappant sans discrimination et ses nombreux protocoles (1980), ou autres conventions prohibant l’usage d’armes chimiques (1993) ou de mines anti-personnelles (1997). En dehors de ces instruments conventionnels ciblés (et d’instruments régionaux sur lesquels je ne m’étendrai pas faute de place) on dénombre un certain nombre de mécanismes non contraignants dont l’efficacité apparaît toute relative, leur mise en œuvre par les Etats reposant exclusivement sur leur – bonne – volonté de coopération. On peut citer l’exemple du Registre des armes classiques des Nations Unies (UNROCA). Comme l’indique son nom, il ne vise qu’à favoriser la transparence, les Etats étant invités à fournir annuellement des informations sur la nature et le volume de leurs importations et exportations pour sept catégories d’armes (chars, blindés de combat, avions de combat, navires de guerre, etc.). Ces données font l’objet d’une publication brute, sans analyse ni vérification par le Secrétariat général, et sont rendues disponibles sur un site internet (dont je vous recommande la visite, fort instructive). Si la démarche, basée sur le volontariat, apparaît utile elle a rapidement perdu en efficacité. En effet le taux global de participation est limité (54% pour la période 1992-2009), concerne essentiellement l’Amérique, les Etats-Unis, l’Europe et l’Océanie et, surtout, décline considérablement depuis 2005.

Je ne vous ferai même pas l’affront d’évoquer les différents codes de conduite, best practices et autres guides moraux dont le pullulement international, faute de troubler le sommeil des dirigeants, a au moins l’avantage de divertir les membres de la NRA lors de leurs apéritifs et de donner un argument supplémentaire à ceux qui affirment que le droit international ne sert à rien. Fin de la digression.

Vous voyez donc en quoi le TCA peut (ou pas… nous y viendrons) contribuer au développement des règles contraignantes, la justice internationale ayant à la fois la possibilité de sanctionner l’auteur de la violation du droit international ET l’Etat (voyou) qui lui a fourni les armes. Mais, déjà, je perçois votre scepticisme quant à l’efficacité d’un tel mécanisme et je me vois contraint de revenir au détail qui fâche, à savoir le caractère illicite des transferts couverts par le projet de traité. Pour rappel, serait considéré comme illicite le transfert d’armes qui risquerait d’aboutir à la violation, par l’importateur, des règles du droit international. S’il n’est pas très difficile d’imaginer en quoi le comportement de l’Etat importateur pourrait être contraire aux conventions internationales (l’extermination de plusieurs dizaine de milliers de civils par exemple… aucune illustration ne me vient à l’esprit), il est moins aisé d’appréhender la notion de transfert risqué, le risque étant peu ou prou défini par le droit international. Mais alors… selon quels critères de risque un Etat devrait-il accepter ou non de fournir / laisser transiter des armes vers le territoire d’un autre Etat ?

Ivre, j’ouvre mes – antiques mais non moins précieux – dictionnaires et constate que la vénérable bible juridique Cornu présente le risque comme « l’évènement dommageable dont la survenance est incertaine », tandis que les – non moins prestigieux – petits Robert et Larousse évoquent « le danger éventuel plus ou moins prévisible », « le fait de s’exposer à un danger dans l’espoir d’obtenir un avantage », un « danger, inconvénient plus ou moins probable auquel on est exposé ». Ainsi, le risque implique à la fois l’incertitude et une certaine dose de prévisibilité du dommage, lesquels (prévisibilité et dommage) peuvent être mesurés. Je feuillette péniblement quelques pages de thèses et d’ouvrages approuvés par les éditeurs juridiques, lesquels confirment mon intuition : la mise en œuvre de la notion de risque suppose une mesure de la probabilité, mesure évaluée de manière spécifique au cadre étudié. Sans surprise, aucune définition universelle du risque. Dingue comme il n’y a jamais de définition valable en droit ! Quid alors du cas de transfert des armes et que penser de…

Ah, on m’interrompt pour me signaler une précision non négligeable : les négociateurs s’opposent sur la terminologie à retenir dans le texte. Alors que les partisans d’un traité « fort » souhaitent l’utilisation de l’expression « risque substantiel » (substantial risk), des négociateurs plus réservés optent pour la notion de « risque prédominant » (overriding risk). Enfer et damnation ! Mon calvaire n’en finit pas. Comment distinguer l’application qui pourrait être faite de ces deux termes ? Je plonge encore le nez dans la documentation produite par la société civile et par certaines institutions nationales telles que la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH). Mon opinion est faite (libre à vous de la jeter) et je me sens obligé de vous la fournir en deux temps selon une méthode qui rassurera les plus jeunes juristes parmi vous.

Grand A : La méthode d’évaluation du risque

Là où l’idée de risque substantiel me semble impliquer une gradation (ou une mesure), à savoir l’identification d’un degré élevé de risque que les armes soient utilisées pour violer le droit international (le transfert est alors illicite), celle de risque prédominant renvoie, il me semble, à une pondération entre différents intérêts.

Ainsi que l’ont relevé plusieurs délégations étatiques et ONG lors de la négociation, le risque prédominant suppose que l’Etat importateur procède à une évaluation des avantages et inconvénients, qu’il confronte les risques d’usage illicite des armes à l’intérêt qui pourrait découler pour lui du transfert de ces dernières. Ici, le postulat est simple : le commerce des armes a des conséquences bénéfiques et on ne saurait le compromettre sur la base de probabilités (voyez cette déclaration pour illustration). Ainsi, en admettant que cette approche du risque soit entérinée, un Etat exportateur pourrait considérer un transfert comme licite dès lors que le risque de violation n’est pas suffisamment élevé pour justifier la compromission d’un intérêt autre, tel que le maintien de la paix ou de la sécurité (voyez l’article 7 du projet). En somme, le risque prédominant suppose une mise en balance.

On comprend une telle approche mais on en perçoit aisément le risque tant les notions de « paix » et de « sécurité » sont complexes à définir. L’histoire récente nous l’a montré. Pardon aux familles toussa.

Grand B : Les critères d’évaluation du risque

Bien que le projet de traité ne fournisse aucune indication sur ces critères, la société civile estime qu’il est utile de recourir à la méthode du faisceau d’indices, position à laquelle j’adhère. Pour les non-juristes perdus au fond de la salle, la méthode du faisceau d’indices consiste, grosso modo, à étudier une série de critères (plutôt qu’un seul) afin de vérifier qu’une situation juridique X est caractérisée : ici le risque. L’exportateur d’armes devrait ainsi, avant d’accepter de fournir des armes, évaluer plusieurs critères : stabilité politique de l’Etat importateur, contrôle effectif des autorités sur les formes armées, structure judiciaire viable, existence ou non d’engagement conventionnel à divers traités relevant du droit international humanitaire (les quatre conventions de Genève de 1949, notamment), existence d’un passif en droit international humanitaire, proportion entre les armes souhaitées et l’usage envisagé, propension à la persécution, etc. Dans ce cadre on imagine tout à fait le juge international affirmer que :

« l’Etat exportateur ne saurait nier que l’Etat du Diktator, mondialement réputé pour ses crimes de masse, n’avait probablement pas pour intention d’acquérir des missiles et lanceurs associés dans le seul but d’encadrer une manifestation pacifique. » (CIJ, arrêt du 25 avril 2015, X c/ Y, Affaire Deipé fiction) »

Indépendamment de la dichotomie entre substance et prépondérance, la question de l’évaluation du risque, qu’il soit substantiel ou prédominant, suppose la mise en place de procédés d’évaluation nationale. Le projet de traité invite les futurs Etats importateurs à s’assurer de la probité des importateurs grâce à des organes de coopération aptes à échanger rapidement des informations sur le dossier des pays impliqués. En plus d’un Secrétariat international le projet préconise la mise en place de Points de contact nationaux (PCN, art. 5), chaque partie ayant l’obligation de créer une structure dont la mission serait de tenir des registres sur son utilisation des armes et de fournir ces informations, sur demande, à un Etat exportateur. On peut ainsi imaginer en France la création ou l’extension de compétences d’une entité telle que la Section centrale armes, explosifs et matières sensibles (SCAEMS, au sein de l’Office central de lutte contre la criminalité organisée, au sein de la Direction centrale de la police judiciaire), même s’il semble plus probable qu’un futur PCN soit subordonné au Ministère de la Défense. Un bon PCN devra, en tout état de cause, disposer d’une expertise sur l’utilisation des armes sur le territoire et être apte à accéder puis à fournir des infos relativement sensibles…

La communication de telles données, associée à de nombreux impératifs de souveraineté, intérêts économiques… et à l’existence de l’infâme Second amendement à la Constitution américaine, expliquent en grande partie la réserve de plusieurs Etats durant la négociation. Voyez en ce sens la liste des Red Lines (aspect non négociables) américaines au sujet de TCA. D’autres difficultés demeurent et pourraient compromettre l’issue de la conférence finale : au premier titre la définition de l’arme « classique », trop restrictive selon de nombreux Etats et ONG car n’incluant pas les munitions dont on pourrait pourtant se demander si elles ne constituent pas des accessoires indissociables de l’arme. Avis aux spécialistes. La non-inclusion de certains types d’armes tels que les grenades, véhicules blindés et autres drones (qui sèment pourtant la terreur sur les terrains de conflits des années 2010) suscite également des interrogations, celles-ci étant elles aussi susceptibles de mener à des violations du droit international humanitaire.

Dans la mesure où plusieurs grandes puissances – dont il est notable qu’elles sont membres du Conseil de Sécurité – freinent des quatre fers, le TCA semble devoir naviguer de Charybde en Scylla, oscillant entre le spectre d’un traité a minima, donc inefficace faute de véritable caractère dissuasif, et celui d’un nouvel échec (fatal ?) dans l’élaboration puis l’adoption du projet de traité.

J’ai l’air sceptique mais c’est normal, je suis juriste international.

Add : La dernière version française du projet de traité a substitué le terme « prépondérant » au terme « substantiel », lequel apparaissait encore au moment où cet article a été rédigé. A bon entendeur…

La numérotation des dispositions du traité a également été modifiée – normal dans une négociation de cette envergure – et votre aimable serviteur a fait en sorte de s’y adapter mais vous prie de l’excuser si les numéros d’articles redeviennent obsolètes. Et puis zut, c’est le fond qui compte.

Lire la Suite »]]> Chers amis, l’heure est grave. Le châtiment est venu, la fin des temps est proche, nous dit Henri Guainus le prophète dans une interview sur Europe 1. Faites pénitence, car c’est la République que l’on attaque, que l’on détruit, que l’on salit, que l’on abaisse. Après la mise en péril du délit d’offense à Président, après la démission de notre grand argentier, la France est à nouveau mise à l’épreuve par les juges. Un sinistre irresponsable qui ne mérite pas le noble qualificatif de magistrat, vient de commettre l’irréparable : mettre en examen un ancien Président, le clouer au pilori, le traîner dans la boue, pour « abus de faiblesse » d’une pauvre vieille mamie de 90 ans. Par ce simple acte, c’est toute la République qui tremble sur ses fondations, nous dit notre prophète, accusant le juge d’avoir déshonoré la justice et d’avoir agi sans preuves. Je m’étonne d’ailleurs que le ciel ne nous ait pas encore envoyé une pluie de sauterelles pour punir le juge Gentil de son irresponsabilité…

Comme le dit Henri Guainus lui-même, l’affaire serait risible si elle n’était pas aussi grave. Disons-le tout net, les réactions de certains proches de Nicolas Sarkozy à la mise en examen de l’ancien Président sont tout simplement navrantes et en disent long sur la conception de la justice d’une partie de l’ancienne majorité.

Personnellement, je ne suis pas plus au courant du dossier que Monsieur Guainus, je me garderai donc bien de prendre position sur le point de savoir si oui ou non la mise en examen était justifiée. Néanmoins, même si elle ne l’était pas, rien ne justifie les attaques personnelles qui se sont abattues sur le juge Gentil. Alors, il est temps de rétablir certaines vérités élémentaires sur notre justice que tout un chacun devrait connaître avant de se pencher sur cette affaire.

Je précise à toutes fins utiles que les informations qui vont suivre sont accessibles à n’importe qui, nul besoin d’être spécialiste en droit pénal (ce que je ne suis d’ailleurs pas). Il m’a suffi de quelques recherches sur legifrance et google pour confronter les propos de Monsieur Guainus à la réalité.

Comment le juge a-t-il pu mettre Nicolas Sarkozy en examen ?

Avant de monter ainsi sur ses grands chevaux (made in Findus), Monsieur Guainus aurait dû relire l’article 80-1 du Code de Procédure Pénale sur la mise en examen, selon lequel « le juge d’instruction ne peut mettre en examen que les personnes à l’encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu’elles aient pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des infractions dont il est saisi ».

En d’autre termes, la mise en examen ne nécessite pas de preuves définitives de la culpabilité pour être prononcée. Des indices graves et concordants « suffisent ». Il est au demeurant tout à fait normal que l’on exige moins de preuves pour une mise en accusation que pour une condamnation. Ce sont là deux choses différentes, la mise en examen n’est qu’une première étape qui vaut déclenchement des poursuites à l’encontre d’une personne. Le chemin est encore long jusqu’à une condamnation. Le juge, même si les indices doivent être sérieux, n’avait donc aucunement besoin, contrairement à ce que dit Henri Guainus dans son interview, de « trouver de l’argent mis dans la poche de Nicolas Sarkozy », .

Ajoutons ici que Monsieur Sarkozy doit ironiquement au gouvernement de Lionel Jospin un renforcement de ses droits dans la procédure actuelle. En effet, les conditions de la mise en examen ont été rendues plus strictes par la loi du 15 juin 2000 sur la présomption d’innocence : l’ancienne formule exigeait uniquement « des indices laissant présumer » que la personne avait participé à une infraction, ce qui laissait une bien plus grande marge de manoeuvre au juge…

Le juge d’instruction doit-il s’expliquer devant les Français ?

Henri Guainus continue pourtant sur sa lancée en sommant le juge de s’expliquer devant les Français sur les faits « concrets, précis et irréfutables » qui l’ont conduit à mettre en examen Monsieur Sarkozy. Il rajoute plus loin que lorsque les juges « relâchent un voyou » ou « mettent en examen un citoyen », ils devraient s’en expliquer publiquement.

Il semble oublier ici deux choses élémentaires. Tout d’abord, le secret de l’instruction, prévu par l’article 11 du Code de Procédure Pénale. Selon cet article, « toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel », sous peine de sanctions prévues à l’article 226-13 du code pénal, à savoir un an d’emprisonnement et 15000 euros d’amende. Il n’y a d’exceptions que pour certaines personnes (médecins, services sociaux) et seulement en présence d’infractions sexuelles sur mineures ou personnes vulnérables, ce qui n’est pas le cas ici. Autre possibilité, le procureur de la République peut « rendre publics des éléments objectifs tirés de la procédure », mais à condition qu’ils ne comportent « aucune appréciation sur le bien-fondé des charges retenues contre les personnes mises en cause » : en aucun cas il ne pourrait donc rendre publiques de A à Z les raisons précises qui fondent les charges.

Précisons que le secret de l’instruction n’est pas là pour la convenance des juges, mais est surtout destiné à protéger la présomption d’innocence du mis en examen, en l’occurrence Monsieur Sarkozy. Imaginez-vous un instant mis en examen : auriez-vous envie que l’on communique à tout le monde les éléments de votre vie privée retenus contre vous alors que vous vous estimez innocent ?

Il s’agit également tout bêtement d’assurer la sérénité de l’enquête en évitant les pressions de toutes sortes qui pourraient faire suite à un déballage sur la place publique. Alors bien sûr, le secret de l’instruction est souvent allégrement violé dans la pratique, surtout dans une affaire aussi médiatisée. Mais cela ne veut pas dire que ces violations sont légitimes et qu’on peut faire injonction à un juge de livrer à n’importe qui les informations qu’il détient.

Deuxième chose, les décisions de justice sont publiques dans notre pays. N’importe quel citoyen peut demander à ce qu’il lui soit transmis une copie d’une ordonnance ou d’un jugement, afin de connaître les motivations du juge. Il existe évidemment des conditions lorsqu’il s’agit d’un tiers (il faut une autorisation du procureur et que la décision soit définitive), mais la possibilité existe. J’invite Henri Guainus à consulter cette notice et à se reporter aux articles R. 154 et suivants du Code de Procédure Pénale. Nul besoin en tout cas d’obliger les juges à faire des conférences de presse à chaque fois qu’ils prennent une décision. Les parties quant à elles sont évidemment informées immédiatement des motifs et de leur droit de faire appel.

Les droits de Nicolas Sarkozy ont-ils été bafoués par le juge ?

C’est ce que semble penser notre prophète lorsqu’il ressent le besoin de préciser que Monsieur Sarkozy doit avoir les mêmes droits que tous les citoyens. Qu’il se rassure, celui-ci étant un justiciable comme un autre, il devra être traité de la même manière que tout un chacun et pourra le cas échéant faire valoir tous les droits prévus au Code de procédure pénale.

Tout d’abord, il a pu se faire assister de son avocat, Me Thierry Herzog, lequel est d’ailleurs intervenu pour empêcher la retranscription de certains propos de son client au procès-verbal d’audition. En effet, Nicolas Sarkozy ayant été entendu en tant que témoin assisté avant cette mise en examen, il bénéficie¹ « du droit d’être assisté par un avocat qui est avisé préalablement des auditions et a accès au dossier de la procédure », ce qui fait qu’il n’est pas seul face à un juge qui serait tout-puissant.

Nicolas Sarkozy bénéficie également du droit de demander l’annulation de sa mise en examen s’il estime que les conditions n’en étaient pas réunies², et ce dans les 6 mois de la décision. Son avocat s’est d’ailleurs empressé d’annoncer qu’il allait saisir la chambre de l’instruction d’une demande d’annulation. De même, Monsieur Sarkozy bénéficie du droit de demander à tout instant d’être à nouveau placé sous le statut de témoin assisté s’il estime que les conditions de la mise en examen ne sont plus réunies.

Globalement, il bénéficiera tout au long de la procédure de tous les droits de la défense : assistance d’un avocat, droit de se taire, droit de contester les décisions prises par le juge d’instruction…aucune raison de faire une différence, nonobstant son statut d’ancien représentant de la France…

Le gouvernement des juges, c’est pas pour demain

On le voit, Henri Guainus le prophète dramatise quelque peu les mésaventures qui sont tombées sur notre ancien Président. Il n’est bien sûr pas le seul à s’être emporté à l’annonce de la décision du juge Gentil, et de nombreuses autres réactions mériteraient qu’on s’y attarde. Il est d’ailleurs amusant de constater que de nombreux ténors de l’UMP s’offusquent de cette décision de fermeté d’un magistrat alors qu’ils n’ont cessé pendant dix ans de se plaindre du laxisme supposé des juges.

Pour ma part, craignant d’être trop long, j’en resterai là, en rappelant simplement qu’en dépit d’une légende tenace, les juges ne sont pas intouchables dans notre pays. Leur responsabilité pénale et civile peut en effet être engagée dans les mêmes conditions que pour n’importe quel citoyen, sauf faute non détachable du service public de la justice, pour laquelle il faut engager la responsabilité de l’État, qui pourra ensuite se retourner contre le magistrat³.

Enfin, un magistrat est soumis à un régime disciplinaire⁴ pour « Tout manquement (…) aux devoirs de son état, à l’honneur, à la délicatesse ou à la dignité ». Les sanctions, prononcées par le Conseil Supérieur de la Magistrature, vont de la simple réprimande à la révocation, en passant par la mise à la retraite d’office ou la rétrogradation⁵. Et les sanctions existent dans la pratique : on peut trouver sur le site du CSM une décision de 2009 sur la révocation d’un magistrat du parquet, ou encore une décision de 2011 sur la mise à la retraite d’office d’un juge du siège. Et ce ne sont que deux exemples parmi d’autres. Enfin, depuis la loi du 22 juillet 2010, n’importe quel justiciable peut saisir le CSM d’une plainte disciplinaire, ce qui n’est pas possible pour d’autres métiers tels les fonctionnaires de police…

Monsieur Guainus qui dénonce les juges qui se croient tout permis, sait donc ce qu’il lui reste à faire pour éviter le châtiment et sauver l’honneur de la France…pour notre part, chers amis, gardons à l’esprit qu’il n’est pas bon dans une démocratie que les juges, garants de nos libertés publiques, soient constamment remis en cause et soumis à toutes sortes de pressions. Il en va de la sérénité de la justice, n’en déplaise aux messagers de l’apocalypse tels Henri Guainus…

1. Article 113-3 du Code de Procédure Pénale
2. Absence d’indices graves et concordants, nullité de procédure…
3. Article 11-1 de l’ordonnance du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature
4. Article 43 de l’ordonnance du 22 décembre 1958
5. Article 45 de l’ordonnance

Lire la Suite »]]> Ce jeudi, dans l’excellente émission de Canal+ « La nouvelle édition », le journaliste Nicolas Domenach, analysant la visite de François Hollande à Dijon, se lamentait de la baisse de sacralité de la fonction présidentielle. Déplorant que les badauds n’hésitaient aujourd’hui plus à houspiller le Président, allant même jusqu’à refuser – outrage suprême – de prendre une photo avec lui, notre chroniqueur regrettait le bon vieux temps du général De Gaulle et de Mitterrand, qui prenaient bien soin lors de leurs déplacements de ne point trop s’approcher du petit peuple. Car en ce temps-là, nous apprenait notre analyste, nos monarques avaient le bon goût de rester à bonne distance des marauds, ce qui avait pour avantage non seulement de ne point se salir les mains, mais surtout de forcer le respect des sujets, pardon, des citoyens.

Las, les temps ont changé. Cette période d’infaillibilité présidentielle n’est plus. Le peuple demande des comptes et n’hésite plus à s’adresser au Premier d’entre nous comme s’il était le premier venu. Et cette dérive ne date pas d’hier. Souvenez-vous du prédécesseur de François de Hollande, l’empereur Nicolas Sarkozy de Nagy-Bocsa, à qui un misérable faquin avait refusé de baiser la royale main, prétextant que celle-ci risquait de le salir. Ni une, ni deux, notre monarque réagit en faisant montre de sa répartie cinglante, invitant le cuistre à regagner sa tanière par cette phrase désormais passée à la postérité : « casse-toi pov’ con ».

L’outrecuidance des gueux

Par cette saillie, le souverain n’avait après tout fait que rappeler l’écart qui le séparait de la vermine. Celle-ci, devenue indisciplinée au fil du temps, ne s’en laissait néanmoins pas compter, et un obscur membre du tiers-état, oisif de surcroît, décidait un beau jour de retourner l’insulte à son auteur en brandissant lors d’un passage présidentiel une pancarte reprenant la désormais célèbre maxime : « casse-toi pov’ con ».

Notre seigneur ne pouvait bien sûr pas laisser un tel outrage impuni. Si le Premier des français est libre de s’adresser aux manants comme il l’entend, la réciproque n’est évidemment pas vraie. Et il existe dans notre belle République un délit d’offense au chef de l’État dont nous vous avions déjà parlé, prévu à l’article 26 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Selon cet article, « L’offense au Président de la République (…) est punie d’une amende de 45 000 euros », lorsque cette offense se fait par des discours, cris ou menaces proférées dans un lieu public ou plus généralement par tout support accessible au public¹. Et les magistrats du parquet de s’emparer de cet article pour incriminer l’insolent brandisseur de pancarte et requérir devant les cours du royaume une peine de 1.000 ducats d’amende. Motif : « Lorsqu’on insulte le Président, on insulte l’institution », l’institution pouvant quant à elle insulter à loisir.

Les juges ont cependant fait preuve d’une insigne mansuétude, en condamnant certes l’impudent, mais seulement à une légère amende de 30 sous avec sursis, peine néanmoins inscrite au casier judiciaire. L’insulteur ne voulant pas en rester là, il exerça toutes les voies de recours que notre République a bien voulu mettre à sa disposition, pour se faire finalement débouter et voir sa condamnation confirmée en dernier ressort. Et il vécut malheureux et n’eut pas d’enfants…

La fin de la souveraineté

Sauf que nous ne sommes hélas plus aux temps où la France soumettait les barbares à sa loi, éclairant le monde de sa grâce tel un phare dans la nuit. Car la France, bonne fille, a accepté de se soumettre en matière de droits de l’homme au contrôle d’une juridiction apatride : la Cour européenne des droits de l’homme, dernier refuge pour celui qui s’estime bafoué dans ses droits. Et alors que notre Président blessé eût pu bien légitimement saisir cette institution pour contester la légèreté scandaleuse de la peine, c’est l’offenseur qui le fit, bien décidé à faire annuler sa condamnation sur le fondement de l’article 10 de la Convention, protégeant la liberté d’expression.

Alors que nos bons magistrats avaient relevé dans leur sagesse que l’offense était caractérisée et que la peine était justifiée, le contrevenant ayant de surcroît un casier judiciaire déjà encombré d’une condamnation pour destruction de cultures transgéniques, la Cour européenne allait quant à elle adopter une approche bien différente. Elle allait en effet ébranler les fondements mêmes de notre société, dans un arrêt rendu le 14 mars 2013², funeste décision par laquelle elle annulait la condamnation prononcée.

La France avait pourtant bien tenté devant la Cour de plaider la cause de son souverain. Tout d’abord, il fut rappelé que le préjudice subi par le condamné était minime³. Alors qu’il risquait la bastonnade cul nu sur la place publique, les juges avaient fait preuve d’une compréhension extrême en limitant la peine à 30 sous d’amende. Las, la Cour relève que si le préjudice financier est effectivement minime, « l’appréciation de la gravité d’une violation doit être aussi faite compte tenu à la fois de la perception subjective du requérant et de l’enjeu objectif d’une affaire donnée ». Elle relève que l’insulteur ayant cherché jusqu’au bout à faire annuler la condamnation, il était démontré que la question était fondamentale pour lui. Quant à l’enjeu de l’affaire, la Cour fut cette fois bien inspirée d’admettre qu’il était considérable, puisque c’était toute la raison d’être du délit d’offense au Président, et au-delà, le caractère sacré de son auguste fonction qui était en jeu⁴.

La cohésion nationale en péril

Il fut donc décidé que la question serait examinée au fond. Le gouvernement de notre chef suprême s’est alors défendu avec toute l’ardeur dont notre génie national est capable, soutenant que les propos litigieux ne méritaient pas d’être protégés par la Convention. Dans une péroraison qu’il convient de reproduire in extenso, le représentant de notre gouvernement expliquait que la condamnation était « nécessaire dans une société démocratique à la protection de l’ordre, au sens de la nécessité de protéger le représentant institutionnel incarnant l’une des plus hautes autorités de l’État des attaques verbales et physiques et qui tendent à porter atteinte aux institutions elles-mêmes »⁵. En d’autres termes, il s’agit de protéger la fonction, et ne pas sanctionner l’imprudent aurait porté un coup fatal à notre belle cohésion nationale en rabaissant le Président au niveau d’un simple mortel.

Pourtant, l’ombrageuse Cour de Strasbourg, territoire à peine français, restera sourde aux suppliques du gouvernement. Elle admet certes que le propos était bien offensant, et que le but de protection de l’ordre et de la réputation du Président était légitime. Cependant, elle estime ensuite que « le requérant a entendu adresser publiquement au chef de l’État une critique de nature politique », et que dans un tel domaine, il n’existe étrangement « guère de place pour des restrictions à la liberté d’expression »⁶.

La Cour continue son raisonnement en notant qu’un homme politique, fût-il le Président, est nécessairement exposé à la critique en tant que personnage public. Par conséquent, « les limites de la critique admissible sont plus larges à l’égard d’un homme politique, visé en cette qualité, que d’un simple particulier ». Elle relève par ailleurs le caractère satirique et humoristique de la formule et note l’effet dissuasif que peut avoir une sanction pénale dans un tel cas, ce qui pourrait inhiber le débat démocratique et décourager les interventions satiriques. Or, sans débat, il n’y a pas de société démocratique⁷.

La Cour conclut donc à la violation de l’article 10 pour disproportion de la sanction par rapport aux buts visés. Elle rejette ensuite le grief tiré de la violation du droit au procès équitable qui figurait également dans la requête, mais le mal était fait : l’affront devenait impuni.

Ne m’appelez plus jamais France

Et voilà comment, amis lecteurs, une Cour de juges étrangers a pu mettre à bas d’un trait de plume une tradition millénaire de notre beau pays, à savoir le respect dû à notre monarque. Oh bien sûr, les candides ne manqueront pas de se rassurer à bon compte en disant que l’arrêt ne supprime pas de notre droit le délit d’offense au Chef de l’État. Mais après une telle décision, comment un Président pourra-t-il encore utiliser ce texte moribond dans la pratique ?

Non mes chers compatriotes, il faut voir les choses en face, c’en est fini de la sacralité de la fonction. Quelque chose s’est définitivement brisé en ce 14 mars, et la visite chahutée de François Hollande à Dijon n’a fait que le confirmer. Le petit peuple n’a plus que mépris pour le plus haut de ses dirigeants. La fange menace, l’anarchie est à nos portes, la cohésion nationale est en péril. Et pendant ce temps, François le français est obligé de raser les murs…

Y’a plus de saisons et tout fout l’con…

1. Les supports sont détaillés à l’article 23 de la loi du 29 juillet 1881
2. CEDH, Eon contre France, 14 mars 2013, Requête n°26118/10
3. Il faut savoir que depuis l’entrée en vigueur du Protocole n°14 à la Convention européenne des droits de l’homme, le requérant doit avoir subi un « préjudice important » pour que sa requête soit recevable
4. Paragraphes 22 et 34 de la décision
5. Paragraphe 41 de la décision
6. Paragraphes 58 et 59 de l’arrêt
7. Paragraphe 61

Lire la Suite »]]> « Annuntio vobis gaudium magnum : Habemus Papam ! ». Pour les non-latinistes : « Nous vous annonçons une grande joie : Nous avons un Pape ». Voilà qui est fait !

Pour celles et ceux qui auraient raté la nouvelle, le 266^e Pape a été élu mercredi, au terme de deux journées où la place Saint Pierre était devenue le cœur du Monde. Sur les chaînes d’information en continu, les volutes blanches s’élevant dans le ciel romain avaient éclipsé le lourd manteau neigeux qui paralyse encore la moitié de notre pays, et le goéland qui s’est installé sur la cheminée de la Basilique a presque réussi à nous faire oublier que la Chine allait avoir un nouveau président. Les fidèles qui étaient au bon endroit au bon moment, en France devant Notre-Dame de Paris, ont pu voir leurs témoignages à jamais immortalisés par les médias.

Au-delà des interminables débats quant au fait de savoir si le nouvel arrivant serait plutôt conservateur ou progressiste, s’il allait faire bouger les lignes de la Curie ou bien échouer comme ses prédécesseurs, si le fait qu’un jésuite décide de s’appeler François change quelque chose, etc., journalistes et spécialistes du Vatican s’accordent à reconnaitre la précision avec laquelle s’est déroulée le processus électoral. Nombreux sont ceux à nous avoir expliqué que le conclave est une tradition presque millénaire dont les règles semblent figées pour l’éternité, à l’instar du père Lombardi, directeur de la Salle de Presse du Vatican, qui expliquait aux journalistes que la fumée blanche est une méthode de communication tout aussi efficace que les SMS ou les tweets (peut-on alors retweeter la fumée ? Je laisse le soin de la réponse à l’hôte de ces lieux !)

Une telle référence à la coutume ne saurait cependant satisfaire les insatiables juristes qui sommeillent en vous, ou plus précisément les canonistes (le droit de l’Eglise catholique s’appelle en effet droit canon, en référence à la traduction grecque du mot règle, kanôn)  : une élection suit des règles, celles-ci devant bien être consignées à quelque part. Leur étude révèlera alors bien des surprises puisque l’on découvrira que leur contenant, loin d’être un ancien grimoire poussiéreux, est une Constitution promulguée par Jean-Paul II … en 1996, et modifiée par Benoît XVI le 22 février 2013, soit 11 jours après l’annonce de sa démission. Un Pape modifiant les règles de désignation de son successeur, quelques jours avant la vacance du Siège apostolique, voilà peut-être de quoi inspirer à Dan Brown un nouveau roman ! Un peu de précision et de rigueur s’imposent néanmoins.

Le 22 février 1996, Jean-Paul II a promulgué la Constitution apostolique « Universi Dominici Gregis sur la vacance du Siège apostolique et l’élection du Pontife romain ». Précisons d’emblée que le terme de Constitution s’entend en l’espèce au sens large et désigne un texte législatif émanant de l’autorité suprême (à savoir le Pape, successeur de l’Apôtre Pierre, d’où l’adjectif apostolique), pouvant porter aussi bien sur le droit constitutionnel du Vatican au sens strict – c’est ici le cas – que sur la matière civile, pénale, …. La tradition veut en outre que le texte soit désigné selon les premiers mots qui le constituent. Or, il énonce que « Le Pasteur de tout le troupeau du Seigneur est l’évêque de l’Eglise de Rome, dans laquelle le bienheureux Apôtre Pierre, par une souveraine disposition de la divine Providence, rendit au Christ le suprême témoignage de son sang par le martyre ». Vous l’aurez compris, en latin (langue officielle du Saint-Siège), cela donne : « UNIVERSI DOMINICI GREGIS Pastor est Romanae Ecclesiae Episcopus, […] ».

Il serait néanmoins erroné de considérer que Jean-Paul II fut le premier à codifier les règles de l’élection puisqu’au cours des siècles, « les Souverains Pontifes ont considéré comme leur devoir propre, et aussi comme leur droit spécifique, d’organiser l’élection régulière de leur Successeur par des normes appropriées ». Pour les plus récents, on peut citer Pie XI (Const. ap. Quae divinitus – 25 mars 1935), Pie XII (Const. ap. Vacantis Apostolicae Sedis – 8 décembre 1945) et dernièrement Paul VI (Const. ap. Regimini Ecclesiæ universæ – 15 août 1967 ; Const. ap. Romano Pontifici eligendo – 1^er octobre 1975). Comme l’ont largement rappelé les médias, la tradition du conclave, (cum clave en latin : avec une clef, sous-entendu, fermé à clef), date de Grégoire X. En 1271, celui-ci fut élu au terme de près de 3 ans de vacances, les autorités romaine ayant alors enfermé les cardinaux dans une salle dépourvue de toit, menaçant de leur couper les vivres, s’ils ne se décident pas. Pour éviter que la chose ne se reproduise, la bulle (lettre pontificale solennelle et publique authentifiée par le sceau – bulla en latin – du Pape) Ubi periculum du 7 juillet 1274 fit de l’enfermement un principe, rajoutant par ailleurs qu’au bout de 5 jours de conclave, les cardinaux seraient réduits au pain, au vin (!) et à l’eau et qu’ils devraient vivre en commun sans séparation dans la pièce. Rappelons également que cet isolement servait également à protéger les cardinaux des pressions extérieures, notamment dans les périodes où l’Eglise et les Empires environnant entretenaient des relations parfois conflictuelles.

Le texte promulgué en 1996, qui reprenait donc largement la pratique antérieure, fut encore modifié deux fois.

Un premier Motu proprio (texte législatif promulgué par le Pape « de son propre mouvement », sous une forme moins solennelle que la Constitution) a trait à la règle de la majorité. En effet, la Constitution apostolique Universi Dominici gregis prévoyait qu’il était possible de déroger à la règle de la majorité des 2/3 en cas de difficultés. Après trois jours de scrutins, un jour de suspension était prévu afin de laisser place à la prière et à un libre échange entre les cardinaux. Puis reprenaient les opérations de vote pour 7 scrutins, puis une interruption, puis 7 scrutins, puis une interruption, puis encore 7 scrutins. Si à ce moment là aucun nom n’emporte les 2/3 des suffrages, il était possible pour les cardinaux d’exprimer « leur avis sur la manière de procéder, et l’on procédera suivant ce que la majorité absolue d’entre eux aura décidé » (n° 75). Autrement dit, à ce stade, un Pape pouvait être désigné avec seulement la majorité absolue (50% + 1) des voix. Benoît XVI, dans son Motu Proprio du 11 juin 2007, annulera cette disposition et rétablira « la norme confirmée par la tradition, selon laquelle le Pontife Romain ne serait tenu pour validement élu que s’il avait obtenu les deux tiers des suffrages des cardinaux électeurs présents ». A noter qu’à ce moment, seuls les cardinaux ayant obtenu le plus de voix peuvent être désignés par les votants.

Le second Motu proprio, en date du 22 février 2013, viendra modifier pas moins de 15 articles de la Constitution apostolique. Sans être exhaustif, on peut mentionner que le n° 37 permet désormais aux cardinaux d’anticiper de quelques jours l’entrée en conclave, normalement prévu 15 jours après la vacance du Siège apostolique : nous concernant, Benoît XVI a renoncé à sa charge le 28 février, le conclave ayant déjà débuté le 12 mars. Le n° 48 aggrave les sanctions en cas de violation du secret puisque ce ne sera plus au futur Pape de les prendre mais qu’une excommunication (exclusion de l’Eglise) sera prononcée latae sententiae, c’est-à-dire automatiquement et de plein droit.

Loin de l’image parfois entretenue d’un scrutin trouble, donnant lieu à des fantasmes de toutes sortes quant à son déroulement dans le secret d’une chapelle Sixtine totalement coupée du monde, ces divers textes témoignent d’une élection parfaitement millimétrée et codifiée. Les numéros 66 et suivants prévoient de la sorte : « La seconde phase, qui est le scrutin proprement dit, comprend : 1. le dépôt des bulletins dans l’urne ; 2. le mélange des bulletins suivi de leur décompte ; 3. le dépouillement des suffrages. Chaque Cardinal électeur, selon l’ordre de préséance, après avoir écrit et plié son bulletin, le tenant levé de telle sorte qu’il puisse être vu, le porte à l’autel, près duquel se tiennent les scrutateurs et sur lequel il y a une urne couverte du plateau servant à déposer les bulletins. Arrivé là, le Cardinal électeur prononce, à haute voix, le serment selon la formule suivante : Je prends à témoin le Christ Seigneur, qui me jugera, que je donne ma voix à celui que, selon Dieu, je juge devoir être élu. Ensuite il dépose son bulletin sur le plateau et, au moyen de celui-ci, il le met dans l’urne ; ayant fait cela, il s’incline vers l’autel et regagne sa place […]. Lorsque tous les Cardinaux électeurs auront déposé leur bulletin dans l’urne, le premier scrutateur agitera cette dernière plusieurs fois pour mélanger les bulletins. Aussitôt après, le dernier des scrutateurs en fait le compte, prenant ostensiblement, un à un, chaque bulletin dans l’urne et le déposant dans un vase vide, préparé à cet effet. […] Le dépouillement du scrutin étant achevé, les scrutateurs font la somme des voix obtenues par les divers noms et les notent sur une feuille séparée. Le dernier des scrutateurs, au fur et à mesure qu’il lit les bulletins, les perfore avec une aiguille munie d’un fil à l’endroit où se trouve le mot Eligo, et il enfile ainsi tous les bulletins afin de les conserver plus sûrement. A la fin de la lecture des noms, les extrémités du fil sont liées par un nœud et tous les bulletins ainsi réunis sont placés dans un vase ou sur le coin de la table ».

Une fois les deux tiers des voix réunis, le Cardinal Doyen demande le consentement de l’élu : « Acceptez-vous votre élection canonique comme Souverain Pontife ? ». En cas de réponse positive, il poursuit : « De quel nom voulez-vous être appelé ? ». S’en suit la rédaction du procès-verbal de l’acceptation du nouveau Pontife et du nom qu’il a pris. Puis, l’heureux élu s’en va quelques instants pour se changer, prier, pleurer, etc. Ensuite, les cardinaux viennent rendre hommage et faire d’acte d’obéissance du nouveau Pape. Enfin, après avoir rendu grâce à Dieu, le premier des Cardinaux diacres annonce au peuple dans l’attente l’élection accomplie et le nom du nouveau Pontife. « Annuntio vobis gaudium magnum : Habemus Papam ! ». Voilà qui est … définitivement … fait !

La suite sera bien évidemment très solennelle et l’emploi du temps plutôt chargé  : apparition au balcon, premiers mots et bénédiction Urbi et Orbi (à la ville de Rome et au Monde), rencontre avec Benoît XVI, Angélus dimanche, messe d’installation mardi, etc. Mais, en réalité, la tâche du canoniste s’achève bien avant, puisque le n° 88 de la Constitution dispose que « après l’acceptation, l’élu qui a déjà reçu l’ordination épiscopale est immédiatement Evêque de l’Eglise de Rome, vrai Pape et Chef du Collège épiscopal ; il acquiert de facto et il peut exercer le pouvoir plein et suprême sur l’Eglise universelle ». Bref, aussi émouvante que soit l’annonce d’un nouveau Pape, sa « fabrication juridique » se fait dans le secret d’une chapelle, en présence des seuls électeurs et de quelques privilégiées (Maître des cérémonies et cérémoniaires), et bien sûr sous le regard des fresques de Michel-Ange ….

Lire la Suite »]]> Nous sommes nombreux à avoir vécu le même scénario hier, ouvrant nos volets le matin, et découvrant des rues, voitures et trottoirs enfouis sous une épaisse couche de poudreuse, qui ferait pâlir d’envie certaines stations de sport d’hiver. Les médias ressassent depuis les mêmes images. Non pas, curieusement, celles des redoutables ours polaires ayant envahi Amiens-centre, ou des enfants rieurs engagés dans des batailles de boule de neige (attention les petits, il reste bien des crottes de chien cachées sous le blanc manteau). On y voit des automobiles à l’arrêt, ou ricocher comme des boules de billards entre deux rails de sécurité. La puissance publique est alors immanquablement attaquée par des armées d’éditorialistes, mais aussi par chacun d’entre nous autour de la machine à café. Mes amis, vous critiquez, mais avez-vous balayé devant votre porte ? Je veux dire : au sens littéral. Avez-vous déneigé le trottoir devant chez vous ? Ce n’est pas à moi de le faire, répondrez-vous peut-être. Cas pratique : un piéton passe devant chez vous, glisse, se blesse. Son assureur, la sécurité sociale, ou lui-même, décide d’agir. La commune et le propriétaire de la maison adjacente vont-ils se pointer du doigt l’un l’autre, en s’exclamant « c’est son trottoir », ou faut-il sermonner le passant maladroit, qui n’avait qu’à mieux regarder où il mettait les pieds ?

Utilisez un matériel adapté.

Attaquons-nous à ces différents problèmes. Auparavant, préparez-vous une tisane (j’allais dire un thé, mais on se croirait chez Maître Eolas), et choisissez votre ambiance sonore. Anglophone et joyeuse ou francophone et mélancolique ? KITSCH ou KITSCH ?

Interrogeons-nous sur la responsabilité de la commune, des habitants, et enfin du piéton maladroit.

I – La responsabilité de la commune

Le saviez-vous ? Le maire de votre commune dispose de « pouvoirs de police ». Cela ne signifie pas qu’il conserve sur lui ou à son domicile un pistolet, des flashballs et une matraque et qu’il court régulièrement après les délinquants. Ce qu’on appelle « police » dans le langage courant renvoie à la notion de « police judiciaire », c’est-à-dire l’activité qui consiste à constater les infractions, à en rechercher les preuves et à en appréhender les auteurs. Non, la police dont il est question ici est la « police administrative », c’est-à-dire : « l’ensemble des moyens juridiques et matériels – réglementations, autorisations, défenses [...] – mis en œuvre par les autorités administratives compétentes en vue d’assurer, de maintenir ou de rétablir l’ordre public [...]«  (Vocabulaire Capitant, V° « Police », sens 4).

Or, assurer l’ordre public implique entre autres de veiller à la sécurité de ses administrés. En cas de neige ou de verglas, le maire doit ainsi prendre des mesures. Sans réaction de sa part, la responsabilité de sa commune pourrait être engagée devant le tribunal administratif. Parmi les moyens matériels dont il est susceptible de disposer, on trouve des engins de déneigement, la mobilisation de personnels à pied munis de sel et de pelles…

Il faut toutefois apporter une précision importante : on ne peut attendre du maire que la mise en œuvre de moyens réalistes, au regard notamment de la taille de sa commune (une petite commune a de petits moyens), et des circonstances. La jurisprudence administrative le rappelle, et un récent arrêt de la Cour administrative d’appel de Versailles, en date du 8 novembre 2012¹, peut être utilisé à titre d’illustration. Une dame ayant glissé devant une école sur une plaque de neige verglacée avait recherché la responsabilité de la commune de Corbeil-Essonnes. Voici ce que lui répondent les juges administratifs :

[...] Considérant que selon le certificat d’intempérie de Météo France des chutes de neige se sont abattues sur le département de l’Essonne à compter du 26 janvier 2004, les températures minimales étant demeurées négatives ou égales à zéro degré jusqu’au 29 janvier 2004 ; qu’il résulte de l’instruction [...] que des opérations de salage des rues de la ville ont été mises en oeuvre dans la nuit du 28 au 29 janvier 2004 ; que, dans ces conditions, et alors qu’il résulte également du certificat d’intempérie susvisé que des plaques de glace ne sont apparues qu’en deuxième partie de nuit, rendant ainsi les chaussées glissantes dans la journée du 29 janvier 2004, la commune de Corbeil-Essonnes, en ne traitant la rue Georges Le Dû que plus tard dans la matinée du 29 janvier 2004, n’a pas manqué à son obligation d’entretien de la voie publique ; que, dans de telles circonstances, la présence de verglas sur le trottoir de ladite voie n’excédait pas les risques contre lesquels Mme A épouse B, qui ne pouvait en ignorer l’existence, devait se prémunir en prenant toutes les précautions utiles et dont elle est tenue de supporter les conséquences ; qu’ainsi, la responsabilité de la commune de Corbeil-Essonnes n’est pas engagée à l’égard de Mme A épouse B [...].

La conclusion est limpide : les pouvoirs publics peuvent très bien avoir fait leur travail, avoir réagi dans des délais normaux, avoir mis en œuvre des moyens adéquats, et la situation rester dangereuse pour les piétons. Dans ce cas, il appartient à tout un chacun de « prendre les précautions utiles » et, en cas d’accident, « d’en supporter les conséquences ». Cette affirmation n’enlève rien, bien sûr, à l’existence de la Sécurité sociale ou à la législation sur les accidents du travail. Mais la dame – qui a dû se faire assez mal – demandait, outre le remboursement de la Sécu par la ville soi-disant fautive : « les sommes de 1 185 euros au titre des frais d’aide ménagère, de 1 000 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire, de 4 000 euros au titre du déficit fonctionnel permanent, de 5 500 euros au titre de son pretium doloris » (cette dernière expression, classique en droit de la responsabilité, signifiant « le prix de la douleur », de la souffrance physique). Ces sommes ne furent donc pas obtenues en l’espèce.

En définissant le pouvoir de police administrative, nous avons constaté qu’il recouvre des moyens matériels, mais aussi juridiques, notamment l’adoption d’arrêtés municipaux. C’est l’une des réactions offertes au maire face aux chutes de neige : prendre des arrêtés, qui peuvent viser à… obliger les particuliers à déneiger devant chez eux. Ma commune, Amiens, ne s’en est d’ailleurs pas privé. Cela nous conduit à examiner l’éventuelle responsabilité des habitants.

II – La responsabilité des habitants

Par « habitant », on entend ici le propriétaire ou le locataire, disons l’occupant de l’immeuble adjacent au trottoir enneigé. Sa responsabilité ne relève plus du droit administratif : une éventuelle action dirigée contre lui obéit aux règles du Code civil. Deux fondements sont envisageables : la responsabilité pour faute (A) et la responsabilité du fait des choses que l’on a sous sa garde (B).

A – La responsabilité pour faute

Tout étudiant en droit connaît par cœur l’article 1382 du Code civil : « Tout fait quelconque de l’Homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Ce texte gravite autour de la notion de « faute », et son champ d’application est immense. Il peut concerner aussi bien la blessure causée par un tacle irrégulier au football que le préjudice causé à une entreprise par un dénigrement de ses produits.

Les deux exemples qui viennent d’être donnés constituent des fautes par action, les plus classiques et les plus attendues. Mais il arrive que l’on puisse reprocher à un individu une faute d’abstention, lorsqu’il est resté affalé dans son canapé alors qu’on pouvait raisonnablement attendre de lui qu’il fasse quelque chose. C’est précisément le résultat de l’arrêté municipal éventuellement pris par votre commune que de rendre votre abstention fautive, à certaines conditions.

Tout d’abord, encore faut-il que l’arrêté ait bien été pris. Dans une affaire, les juges avaient relevé que « la Ville de Suresnes apposait régulièrement une affiche rappelant aux riverains l’obligation, en cas de verglas, de jeter des cendres ou du sable sur la chaussée ». Ils en avaient déduit que l’habitant de l’immeuble devant lequel la victime avait glissé (en l’espèce, une société) pouvait être condamné pour faute. La Cour de cassation censure cette décision, car il aurait fallu préciser quelle disposition légale ou réglementaire « imposait de telles mesures ». En effet, procéder à une campagne d’affichage dans la ville, du genre « déneiger le matin, c’est aimer ses voisins », ne dispense pas de prendre un arrêté en bonne et due forme, qui seul fera naître une véritable obligation réglementaire.

La Cour d’appel de Dijon² en a tiré toutes les conséquences quelques années après. Elle rejette le raisonnement selon lequel le déneigement est un comportement attendu de tout homme raisonnable, même lorsqu’aucun arrêté n’a été pris. Pas d’arrêté, pas de responsabilité.

[...] Attendu que cette commune n’a pris aucun arrêté obligeant les riverains en cas de chute de neige ou de verglas à déneiger les trottoirs ou procéder au salage de la portion du trottoir longeant leur immeuble ;

 Attendu qu’aucune faute civile ne saurait résulter de la violation d’un usage, dont l’existence n’est pas démontrée, selon lequel tout homme raisonnable prendrait des mesures appropriées en cas d’enneigement ou de formation de verglas sur le trottoir longeant l’immeuble qu’il occupe ;

 Attendu qu’une juridiction ne peut déclarer un riverain responsable de la chute d’un piéton sur le trottoir au droit de son immeuble en cas de verglas sans viser les dispositions légales ou la réglementation lui imposant de sabler cette portion du trottoir [...].

 Si la condition tenant à l’adoption d’un arrêté municipal est remplie, la faute n’est pas encore caractérisée. En effet, la Cour de cassation décide qu’il appartient au juge d’examiner les circonstances de l’affaire, afin de déterminer si attendre du riverain qu’il balaie était réaliste et efficace au moment de l’accident. Dans cette affaire, il fut relevé :

[...] qu’il neigeait depuis le matin, que la neige continuait à tomber vers 19 heures, heure de l’accident, et que l’obligation imposée aux riverains des voies publiques de balayer la neige devant leurs immeubles ne pouvait, à ce moment, recevoir application, la chute de neige s’accroissant sans cesse et rendant toute manœuvre de balayage inefficace [...].

 On ne vous demande donc pas de vous acharner avec votre pelle « M. Bricolage » au milieu d’un blizzard qui ajoute 1 tonne de neige pendant que vous en avez péniblement enlevé 1 kilo.

Toutefois, si la neige a cessé de tomber ou tombe à petits flocons, qu’un arrêté municipal vous y oblige, et que vous n’avez procédé à aucune manœuvre de déneigement, bref si toutes les conditions sont remplies, votre responsabilité civile pour faute pourra être retenue.

Précisons que, au sein d’un bâtiment à occupation collective, le règlement de copropriété, règlement intérieur ou un autre document de ce type prévoit normalement à qui il incombe d’effectuer un tel entretien. Inutile d’aller vous battre avec vos voisins, consultez ces dispositions et, s’il n’y en a pas, contactez le syndic de copropriété, qui engage peut-être sa propre responsabilité en ne provoquant pas l’adoption de règles sur ce point, ou en ne chargeant pas directement un prestataire du déneigement.

B – La responsabilité du fait des choses

Ce type de responsabilité est fondé sur l’article 1384 alinéa 1er du Code civil, qui dispose : « On est responsable [...] des choses que l’on a sous sa garde ». Ce type de responsabilité permet d’éviter d’avoir à démontrer une faute, ce qui peut s’avérer délicat dans certaines situations, et de raisonner sur la base d’autres critères. Sans entrer dans les détails, nous dirons simplement ici que le résultat pour la victime n’est pas particulièrement efficace. Le raisonnement est le suivant : la victime glisse sur une plaque de neige ou de verglas. Elle doit agir, pour obéir aux conditions de 1384 alinéa 1, contre le « gardien de la chose ». On présume que le propriétaire d’une chose en est le gardien (ainsi, si une tuile se décroche de votre toit et tombe sur la tête de quelqu’un, vous en êtes présumé gardien). Or le riverain n’est pas propriétaire du trottoir, qui appartient au domaine public, ni même de la neige qui s’y trouve.

Cette difficulté est en revanche levée si l’accident a eu lieu sur une voie privée, comme dans une cour intérieure. Mais même dans ce cas, il reste un obstacle. En simplifiant, on présume qu’une chose a été la cause d’un dommage si elle était en mouvement et qu’elle est entrée en collision avec la victime (l’exemple précédent de la tuile peut être ici repris). En revanche, si la chose était inerte, immobile, il faut prouver qu’elle était dans un état anormal. La Cour de cassation a ainsi fait valoir, dans une affaire, qu’il n’était pas démontré que la présence de neige dans une cour intérieure était anormale.

Ce fondement n’est donc pas d’un maniement aisé pour la victime, encore moins lorsque l’accident a eu lieu sur la voie publique, pour les raisons précédemment exposées.

Si vous êtes l’heureux propriétaire d’un porte-avions, n’oubliez pas de le déneiger également.

III – La « responsabilité » du piéton maladroit

La « responsabilité » dont il est question n’est plus une responsabilité juridique, mais uniquement une responsabilité au sens du langage courant : « vous êtes le seul responsable de ce qui vous arrive ». La victime, en effet, n’aurait pas l’idée saugrenue d’agir contre elle-même (quoique plusieurs copies d’examen l’aient déjà suggéré…). Simplement, elle va devoir ici supporter seule les conséquences de son accident.

De ce qui précède, on déduira : qu’il peut arriver que le maire ait pris les mesures raisonnablement attendues de lui en matière de déneigement ; que les riverains ne peuvent se voir reprocher une absence de déneigement que si un arrêté faisait peser sur eux une obligation, et à la condition expresse que les conditions climatiques n’aient pas rendu ce déneigement totalement vain. Dans certaines situations, pour reprendre la formule de la toute première décision citée, « la victime doit supporter les conséquences » de son accident (avec l’aide de sa CPAM préférée, de son éventuelle mutuelle ou assurance, mais sans pouvoir engager la responsabilité de qui que ce soit).

Si vous voulez vérifier que vous avez tout compris, vous pouvez vous reporter à cet arrêt de la Cour d’appel d’Angers du 13 janvier 2010, commencer par regarder les faits, puis confronter votre raisonnement à celui adopté par cette juridiction. Un bon récapitulatif !

Je vous laisse, il y a sur mon balcon de quoi bombarder les passants de boules de neige durant les trois prochaines heures, sans aucun risque de réplique. A bientôt.

1. 2ème chambre, arrêt N° 11VE03850
2. Arrêt du 8 décembre 2006, ch. civile B, N° 05/02014

Lire la Suite »]]> Souvenez-vous…c’était il y a déjà un an. La campagne présidentielle battait son plein, un type en scooter terrorisait la France, Jean Sarkozy obtenait sa licence de droit, et au milieu de tous ces évènements anodins, un rayon de lumière surgissait au milieu de l’obscurité : le blog « Un peu de droit » ouvrait ses portes virtuelles. Sa mission : rendre le droit, cette chose habituellement si austère et réservée aux initiés, « accessible à tous », ou du moins y contribuer ne serait-ce qu’un tout petit peu. Rien que ça ! Naïfs que nous étions, que nous étions-nous mis là dans la tête ?

Un an après, où en est-on de cette grande ambition ?

• Le régime des cultes en Alsace-Moselle, a été validé par le Conseil Constitutionnel, qui s’est évidemment basé sur notre article pour juger qu’il était conforme à la Constitution
• La France a sauvé le Mali après que François Hollande soit tombé par hasard sur notre analyse de la situation dans le pays
• Marcela Iacub a écrit un livre à succès sur un obscur ex-directeur du FMI après avoir été clairement inspirée par notre compte-rendu de sa mise en examen
• Liliane Bettencourt est devenue la femme la plus riche du monde après avoir incité ses avocats à changer de stratégie suite à la lecture de notre étude sur le droit de la preuve dans son procès
• Les partenaires sociaux ont signé un accord historique après lecture de notre texte sur les complexités du droit du travail en matière de période d’essai
• Enfin, Vladimir Poutine est devenu un véritable humaniste en accueillant le réfugié politique Gérard Depardiov sur son sol, après qu’un de ses conseillers lui ait fait remonter nos critiques sur son bilan en matière de droits de l’homme

Bref, après un an, je crois que contrairement à notre président qui a encore un peu de travail devant lui, nous pouvons dire fièrement que la mission est accomplie et que le changement, c’est maintenant !

Plus sérieusement, après une première année riche en évènements, nous tenons sincèrement à remercier tous nos contributeurs, réguliers ou occasionnels, ainsi que tous nos lecteurs qui ont pris le temps de lire nos modestes textes. Vous êtes déjà bien plus nombreux à nous suivre que nous l’espérions au départ et nous n’en attendions pas tant !

Quoi qu’il en soit, si l’activité a été calme ces derniers temps, nous sommes plus que jamais motivés et nous continuerons de plus belle à tenter de vous expliquer les arcanes de cette chose compliquée que l’on appelle le droit. Si possible en vous divertissant au passage, voire pourquoi pas (on peut rêver), tenter de créer des vocations. Alors, tel DSK, restez à l’affût !

Lire la Suite »]]> Mon collègue Lionel Miniato, qui est aussi l’un des animateurs du blog Droit et cinéma, a créé à la rentrée 2012 un cours de Droit et littérature, proposé aux étudiants de 3ème année de licence droit du Centre universitaire Jean-François Champollion d’Albi. A l’issue des 18 heures d’enseignement, une épreuve consistait à rédiger, en une heure, un court texte de fiction sur un thème imposé. Lionel Miniato nous a proposé de retranscrire sur ce blog le texte de la meilleure copie, dont l’auteur est Mademoiselle Amandine Soriano. Les meilleurs étudiants ont été récompensés par des ouvrages de Droit et littérature (notamment ceux de François Ost, Antoine Garapon et Denis Salas) ainsi que des romans et récits dans lesquels le droit et la justice occupent une place centrale (notamment les récits de Gide, Crime et châtiment de Dostoïevsky et La panne de Dürrenmatt).

Nous proposons à ceux de nos lecteurs qui voudraient s’amuser un peu de proposer leur propre version du sujet, sous forme de commentaire sous l’article si le texte est court, sous forme d’article indépendant s’il est plus long (me contacter alors).

SUJET : Imaginons une communauté composée d’hommes, de femmes et d’enfants qui, pour des raisons que nous ignorons – mais que vous pouvez le cas échéant imaginer -, vit isolée du reste du monde. Au sein de cette communauté, toutes les lois ont été abolies (à moins qu’il n’y en ait jamais eu ?) et il n’y a pas véritablement de chef. Un jour, on ne sait comment – mais vous pouvez me renseigner sur ce point -, vous arrivez à rejoindre cette communauté. D’étranger, vous devenez peu à peu « citoyen » de la communauté. Vous avez alors l’intention que la communauté se dote de lois… En un court récit, je vous laisse imaginer la suite de vos aventures. Votre récit peut prendre n’importe quelle forme littéraire, et celui-ci sera évalué tant du point du vue du fond que de la forme.

Alice au pays des horreurs

Chapitre premier : la découverte

Voilà un jour que je suis arrivée dans cette communauté qui me paraît aussi froide et aussi glaciale que le Néant. J’observe, recluse derrière ma fenêtre, et j’y aperçois une cour. Là, les enfants ne jouent pas comme des personnes normales, ils sont blancs, aussi pâles qu’un vampire n’ayant pas bu de sang depuis des jours, ils marchent lentement, ils semblent dépités. Les femmes sont aux fourneaux, et dans un chaudron elles préparent une chose plutôt… inhabituelle : on dirait des os humains ou du sang mêlés à d’étranges ingrédients. Je n’aperçois pas les hommes, ils sont sans doute au fond de la cour, dans cette pièce interdite, à laquelle même les plus anciens de la communauté ne peuvent accéder. Je me demande ce qu’il pourrait y avoir et je pense m’y aventurer mais j’aurais trop peur des conséquences.

J’ai peur dans ce monde si obscur, ce monde qui semble figé par le temps, ces enfants qui paraissent dédiés à un avenir indécis et perturbé. J’ai l’impression d’être prisonnière, je n’ose bouger si ce n’est les yeux. J’ai froid à un point tel que c’est comme si des centaines de lames me poignardaient toutes en même temps, je ne pense plus qu’à la douleur que j’éprouve. Mais alors, dans ce monde funeste, n’y a-t-il pas de lois pour le régir ?

J’ai l’impression que la seule et unique loi soit celle du silence.

Chapitre deuxième : le cauchemar

Déjà trois jours que je suis enfermée dans cette pièce glaciale, et la seule chose que je peux faire est d’observer ces gens par la fenêtre. J’ai comme un mauvais pressentiment qui me dit que, bientôt, ce sera mon tour. Mais mon subconscient ne cesse de me demander ce qu’il va m’arriver et je ne peux répondre. J’aimerais tellement que maman sois-là mais je ne sais pas où elle est, ce dont je suis sûre c’est qu’elle est morte d’inquiétude depuis que j’ai disparu. Mais où suis-je ? Que m’arrive-t-il ? Suis-je morte ? Ou est-ce pour bientôt ?

Je n’ai plus le temps de réfléchir, j’entends quelqu’un venir, ce sont des hommes, ils vont m’emmener, je le sais, je le sens. Ils ouvrent mon cachot, ça y est. Ils s’approchent de moi comme des loups enragés, ils m’agrippent avec une telle force que je sens mes os se briser, mais je suis bloquée, je n’arrive pas à bouger, ni à me défendre, même ma pratique de dix ans d’arts martiaux ne me sert à rien. Ils m’ont toujours entre leurs mains et je n’arrive pas à me débattre. On se dirige vers la salle interdite, mais que va-t-il advenir ?

Ils me disent « tu es la prochaine », je ne comprends pas. En entrant dans la pièce interdite, une peur encore plus forte et encore plus intense m’envahit. C’est un endroit sombre, juste de toutes petites lumières permettent à peine d’apercevoir des instruments bizarres. Ce sont des instruments de torture, il y a un fauteuil imprégné de clous qui vont me transpercer le corps de part en part. Je vois un chalumeau, des cutters, des chaines, un bain de sang, une hache. « Seigneur Dieu protégez-moi », je ne cesse de prier pour que l’on vienne me sauver.

Mais personne ne vient… Les hommes m’attachent, nue sur une chaise, et commencent un par un à m’enlever ma dignité. A l’intérieur de moi je hurle mais, physiquement, impossible de bouger, je pleure, ma seule envie est de mourir vite. Ils pénètrent à l’intérieur de moi toute sorte d’objets contondants et je saigne, je saigne comme si j’accouchais de lames de rasoir. Un autre homme prend des ciseaux, j’ai si peur mais je veux tellement mourir. Il me coupe les cheveux, l’autre prend une pince et commence à m’arracher les ongles et les dents, je sens que mon cerveau ne suit plus, je vais m’évanouir. Un dernier homme me brûle l’œil au chalumeau avant que je perde connaissance. Je ne suis plus là, je suis inconsciente mais mon esprit se rappelle : oui, je revois la marmite et je comprends, je comprends que les femmes font cuire les restes et la dépouille de mes jeunes prédécesseurs et que c’est cela qui nourrit leurs enfants.

Je m’appelle Carmen, j’ai 13 ans, j’ai été enlevée, séquestrée, violée, torturée et je suis en train de mourir avant de me retrouver dans l’assiette de petits enfants. Je m’appelle Carmen, j’ai 13 ans et je suis morte.

Chapitre troisième : la réalité

Je me revois en train de hurler, les yeux fermés, mon dos dégoulinant de sueur, en train de bouger dans tous les sens. Puis, j’entends une voix, une voix aussi douce qu’un ange. C’est celle de maman : « ma chérie, ma chérie, c’est maman, je suis là ». J’avais l’impression que maman m’accueillait au Paradis, ça y est, j’étais morte, le calvaire était fini. En réalité, quelques secondes après, mes yeux commencèrent à s’ouvrir, j’aperçus ma chambre, mon bureau, ma maman chérie. Alors étais-ce cela le Paradis ?

J’avais encore les larmes plein les joues mais maman me dit « ce n’est rien, tu as fait un cauchemar ». Pourtant, c’était tellement réel, n’est-ce pas ?

Amandine SORIANO

Étudiante en 3ème année de Licence de droit

Centre universitaire Jean-François Champollion

Lire la Suite »]]> Le non-cumul est une proposition portée de longue date au Parti socialiste mais les prises de positions concrètes ne sont pas si anciennes : le 1er octobre 2009, les adhérents dans un vote interne avaient voté à une écrasante majorité pour la fin du cumul entre un mandat parlementaire et une fonction exécutive locale dans une collectivité territoriale ou un EPCI (intercommunalité). Les élus en situation de cumul devaient, rappelle Le Monde dans un article en ligne en date du 8 février, se mettre en conformité avec ce vote des militants en 2010 : l’échéance a été retardée.

 Le non-cumul a été remis au devant de l’actualité lors des élections de 2012, les candidats socialistes se sont engagés dans un courrier à le respecter au plus tard en septembre 2012 ,sans attendre le changement législatif. Là encore, l’échéance a été retardée, sauf pour quelques élus qui ont respecté leur parole et qu’il convient donc de saluer.

 Aujourd’hui qu’en est-il ? Un article du Canard enchaîné en date du 23 janvier dernier disait que François Hollande était tenté de repousser le vote du non-cumul à 2016 afin de ne pas mettre en difficulté les élus en situation de cumul pour les élections municipales de 2014, et surtout parce qu’aux termes de l’alinéa 2 de l’article LO178 du Code électoral :

« il n’est procédé à aucune élection partielle dans les douze mois qui précèdent l’expiration des pouvoirs de l’Assemblée nationale. »

Le remplacement du député

Jeudi, dans une interview donnée à Libération, Claude Bartolone, le président de l’Assemblée nationale a affirmé que le remplacement du titulaire démissionnaire par son suppléant nécessitait une révision constitutionnelle et a estimé que l’engagement du non cumul ne pouvait intervenir que d’ici 2017.

Le remplacement définitif du député par son suppléant est prévu à l’alinéa 1 de l’article LO176 du Code électoral qui dispose que :

« les députés dont le siège devient vacant pour cause de décès, d’acceptation des fonctions de membre du Conseil constitutionnel ou de Défenseur des droits ou de prolongation au-delà du délai de six mois d’une mission temporaire confiée par le Gouvernement sont remplacés jusqu’au renouvellement de l’Assemblée nationale par les personnes élues en même temps qu’eux à cet effet. »

La démission volontaire n’est donc pas visée par cette disposition, ce qui implique l’organisation d’une élection partielle dans les trois mois de la survenance de l’événement (alinéa 1 de l’article LO178) sauf à ce que cela intervienne dans les douze dernier mois précédant l’expiration des pouvoirs de l’Assemblée nationale (alinéa 2 de l’article LO178).

Pour autant, ajouter la démission volontaire pour cause de cumul avec une fonction exécutive locale nécessiterait-il une révision de la constitution ? Les conditions du mandat de député sont régies par une loi organique comme en disposent les alinéas 1 et 2 de l’article 25 de la Constitution :

« Une loi organique fixe la durée des pouvoirs de chaque assemblée, le nombre de ses membres, leur indemnité, les conditions d’éligibilité, le régime des inéligibilités et des incompatibilités.

Elle fixe également les conditions dans lesquelles sont élues les personnes appelées à assurer, en cas de vacance du siège, le remplacement des députés ou des sénateurs jusqu’au renouvellement général ou partiel de l’assemblée à laquelle ils appartenaient ou leur remplacement temporaire en cas d’acceptation par eux de fonctions gouvernementales. »

A la lecture de ces dispositions constitutionnelles, rien ne semble empêcher l’ajout de la démission volontaire dans les motifs de remplacement du député par son remplaçant. Et quand bien même, le fait qu’il y ait de nombreuses élections partielles (sauf la dernière année du mandat) n’est pas une raison suffisante pour retarder le vote d’une mesure qui sera une bouffée d’air dans notre organisation politique.

Le non cumul des mandats ?

Quid de l’interdiction entre un mandat parlementaire et une fonction exécutive locale ? Tout d’abord il convient de rappeler qu’il n’est en aucun cas question de « mandat unique » ou même de « non cumul des mandats » puisqu’il serait toujours possible de cumuler, selon ce qui a été annoncé, le mandat de parlementaire avec un mandat de conseiller municipal, de conseiller général (ou départemental) ou de conseiller régional (et sans doute les indemnités associées).

En effet, les fonctions de maire ou président de conseil général ou régional ne sont pas des mandats mais des fonctions (articles L2122-4, L3122-3 et L4133-3 du Code général des collectivités territoriales) et là encore, rien ne semble empêcher l’interdiction du cumul entre le mandat parlementaire et une fonction exécutive locale (les fonctions d’adjoint au maire, de président ou de vice-président d’un EPCI ou encore de vice-président du conseil général ou régional seraient comprises) puisqu’il s’agirait d’une incompatibilité et non d’une inéligibilité. Autrement dit un député élu ou réélu conseiller municipal pourra toujours être élu maire et en cas d’élection, il aura un délai défini par la loi pour se mettre en conformité et quitter soit cette fonction exécutive (ce qui ne serait pas très logique), soit le mandat de parlementaire.

On peut rappeler que la loi organique n°2000-294 du 5 avril 2000 avait entendu limiter le cumul entre un mandat de parlementaire et les mandats locaux et cela s’était traduit par cette rédaction de l’article LO141 du Code électoral :

« Le mandat de député est incompatible avec l’exercice de plus d’un des mandats énumérés ci-après : conseiller régional, conseiller à l’assemblée de Corse, conseiller général, conseiller de Paris, conseiller municipal d’une commune d’au moins 3 500 habitants. »

Le Conseil constitutionnel dans sa décision n°2000-427 DC du 30 mars 2000 relative à la loi organique citée ci-dessus avait déclaré ce texte conforme à la constitution et dans sa décision n°2000-426 DC du même jour relative à la loi n°2000-295 avait estimé que la différence de régime existant entre les parlementaires européens et les parlementaires nationaux quand à l’impossibilité pour les premier d’exercer à l’époque des fonctions exécutives locales n’était pas contraire à la Constitution :

« Considérant que les compétences spécifiques exercées par le Parlement européen sont différentes de celles de l’Assemblée nationale et du Sénat de la République, qui participent à l’exercice de la souveraineté nationale en vertu de l’article 3 de la Constitution ; qu’eu égard à la spécificité du mandat des représentants au Parlement européen et des contraintes inhérentes à son exercice, il était en particulier loisible à la loi ordinaire, dont relève leur situation, de décider que le cumul dudit mandat et d’une fonction exécutive locale ne permettrait pas à leur titulaire d’exercer l’un et l’autre de manière satisfaisante ; que doivent être par suite rejetés les moyens tirés d’une rupture d’égalité entre représentants au Parlement européen et parlementaires nationaux… »

Même si le juge constitutionnel a estimé que les compétences différentes pouvaient justifier un traitement différent des mandats de parlementaire européen et de parlementaire national, il n’est pas interdit de penser qu’il serait loisible au législateur organique « de décider que le cumul dudit mandat et d’une fonction exécutive locale ne permettrait pas à leur titulaire d’exercer l’un et l’autre de manière satisfaisante » et donc d’instaurer une incompatibilité entre le mandat parlementaire et une fonction exécutive locale « eu égard à la spécificité du mandat et des contraintes inhérentes à son exercice ».

Il est toutefois à noter que les professeurs Didier Maus et Guy Carcassonne semblent estimer qu’une révision est nécessaire pour une application « immédiate » et selon ce dernier :

« On peut considérer que lorsque les électeurs se sont prononcés, ils ont confié un mandat pour cinq ans. Si on change la règle en cours de route, par définition, c’est une remise en cause du vote des électeurs, ce qui est constitutionnellement très discutable. »

A ceci, il est possible de répondre que les électeurs ont donné une majorité à un parti qui avait promis le non-cumul entre un mandat parlementaire et une fonction exécutive locale et même si « tout mandat impératif est nul » aux termes de l’article 27 de la Constitution, il est difficile de penser que cette promesse, par ailleurs soutenue par une très large partie de l’opinion, ne constitue pas une proposition forte de François Hollande et de sa majorité parlementaire.

Reste à savoir comment est adoptée une loi organique.

L’adoption d’une loi organique

Les lois organiques, qui ont pour fonction de compléter la Constitution, sont adoptées selon la procédure prévue par les alinéas 2, 3 et 4 de l’article 46 :

« Le projet ou la proposition ne peut, en première lecture, être soumis à la délibération et au vote des assemblées qu’à l’expiration des délais fixés au troisième alinéa de l’article 42. Toutefois, si la procédure accélérée a été engagée dans les conditions prévues à l’article 45, le projet ou la proposition ne peut être soumis à la délibération de la première assemblée saisie avant l’expiration d’un délai de quinze jours après son dépôt.

La procédure de l’article 45 est applicable. Toutefois, faute d’accord entre les deux assemblées, le texte ne peut être adopté par l’Assemblée nationale en dernière lecture qu’à la majorité absolue de ses membres.

Les lois organiques relatives au Sénat doivent être votées dans les mêmes termes par les deux assemblées. »

Il n’y a donc pas besoin ici d’une majorité qualifiée des 3/5 comme celle qui est exigée pour l’adoption des lois constitutionnelles par le Congrès lors d’une révision de la Constitution. La majorité a donc le pouvoir d’adopter des lois organiques avec ou sans le Sénat mais dans le second cas, une majorité absolue des membres de l’Assemblée nationale sera requise et non une majorité simple.

La seule question qui aurait pu poser problème est celle du non cumul avec une fonction exécutive locale pour les sénateurs car ici il faut un vote dans les mêmes termes des deux assemblées, et donc l’Assemblée nationale ne peut avoir le dernier mot, mais le régime des incompatibilités des sénateurs prévu par l’article LO297 du Code électoral renvoie à celui des députés.

Il est à noter que les loi organiques font obligatoirement l’objet d’un contrôle de conformité par le Conseil constitutionnel.

Conclusion

La majorité parlementaire de François Hollande dispose à mon sens de tous les moyens pour mener à bien cette réforme qui a le mérite de ne rien coûter au budget de l’État !

Cet article est une version légèrement remaniée de celui qui est paru sur le blog personnel de l’auteur.