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Juin 28

Vers la fin des gardes à vue pour les sans-papiers : la dissipation d’un flou juridique ?

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À l’heure où l’immigration demeure un sujet source de tensions, prisé par les politiques, il n’est pas inutile de braquer les projecteurs vers un droit encore plus opaque que les situations qu’il encadre, j’ai nommé le droit des étrangers.

Selon le Groupe d’information et de soutien des travailleurs immigrés (Gisti), « sur 100 000 étrangers ayant fait l’objet d’une procédure pour séjour illégal, 60 000 sont passés par la cellule »1. Il semble que ce ne sera bientôt plus le cas.

En effet, mardi 5 juin, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu un avis indiquant que le ressortissant d’un État tiers à l’Union européenne ne peut être placé en garde à vue à l’occasion d’une procédure seulement « diligentée pour entrée ou séjour irréguliers ». En attendant la décision de la 1ère Chambre civile, qui n’est pas liée par cet avis, il est intéressant de revenir sur le flou non pas artistique mais bien juridique antérieur à celle-ci.

Il était une fois la « directive retour »

De nos jours, presqu’une loi sur quatre est d’origine communautaire. Le problème se pose lorsque le législateur « oublie » de faire une loi pour mettre à exécution le droit de l’Union européenne.

L’histoire qui nous intéresse ici commence avec la « directive retour » ou plus exactement la directive CE 2008/115 du parlement européen et du conseil du 16 décembre 2008. Elle concerne les procédures communes aux États membres afin de veiller au retour des ressortissants de pays hors Union européenne, et vient s’inscrire dans la politique migratoire de l’UE qui se veut crédible et bien gérée.

Son champ d’application reste néanmoins variable, comme l’a fait remarquer F. Martucci2, dépendant notamment de la définition étatique de la notion de situation administrative irrégulière.

En effet, l’article 3 de cette directive définit le séjour irrégulier comme étant « la présence sur le territoire d’un État membre d’un ressortissant d’un pays tiers qui ne remplit pas, ou ne remplit plus, les conditions d’entrée énoncées à l’article 5 du code frontières Schengen, ou d’autres conditions d’entrée, de séjour ou de résidence dans cet État membre ».

Vient alors l’affaire El Dridi, première péripétie : un ressortissant d’un pays tiers à l’UE en situation irrégulière en Italie ne s’était pas conformé au décret d’expulsion dont il faisait l’objet. L’individu avait donc été condamné à un an d’emprisonnement.

Saisie d’une question préjudicielle (question que peut poser le juge français à son homologue européen pour l’éclairer quand sa mémoire lui fait défaut) sur l’interprétation des articles 15 et 16 de la « directive retour » non transposée dans l’ordre juridique italien, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a dû se prononcer. Ainsi, le 28 avril 2011 dans un arrêt M. Hassen El Dridi, la CJUE a jugé que la directive s’oppose à une réglementation d’un État membre prévoyant une peine d’emprisonnement pour un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier qui demeurerait sur le territoire en violation d’un ordre de le quitter dans un certain délai.

Elle ajoute que la directive établit la procédure applicable par chaque État membre et qu’elle fixe l’ordre de déroulement des différentes étapes de celle-ci. Il s’agit d’une gradation des mesures à prendre, allant de l’octroi d’un délai pour le départ volontaire à la rétention dans un centre spécialisé.

Par ailleurs, les « mesures coercitives » dont disposent les États membres doivent respecter l’objectif, à savoir une politique efficace d’éloignement des ressortissants de pays hors UE en séjour irrégulier.

La CJUE conclut donc que dans le cas où ces mesures coercitives ont échoué, les États membres ne peuvent prévoir une peine privative de liberté « pour le seul motif qu’un ressortissant d’un pays tiers continue, après qu’un ordre de quitter le territoire national lui a été notifié et que le délai imparti dans cet ordre a expiré, de se trouver présent de manière irrégulière sur le territoire d’un État membre ».

« Imbroglio mon amour » : entre division jurisprudentielle et circulaire ministérielle

Dans notre cher droit français, l’article L. 621-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) dispose en son alinéa 1er que « l’étranger qui a pénétré ou séjourné en France sans se conformer aux dispositions des articles L. 211-1 et L. 311-1 ou qui s’est maintenu en France au-delà de la durée autorisée par son visa sera puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 3 750 Euros ».

Dès lors, l’arrêt El Dridi de la CJUE va diviser les juges du fond concernant la compatibilité de cet article avec la « directive retour ». Certains vont annuler des placements en garde à vue d’étrangers, estimant que la peine d’emprisonnement n’est pas encourue, pour violation de l’article 67 du Code de procédure pénale.

Pour exemple, le 18 mai 20113, le Tribunal de grande instance de Meaux a jugé qu’en application de la « directive retour », les juridictions doivent laisser inappliquées les dispositions contraires à cette directive de l’article L. 621-1 du CESEDA4.

Mais selon la Cour d’appel de Paris, le 7 mai 2011, l’étranger en séjour irrégulier ne peut invoquer la violation de la directive « qu’à partir du moment où il a été décidé de mettre fin à son séjour irrégulier par une décision de retour, les modalités de son arrestation initiale par les autorités compétentes demeurant en revanche régies par la législation nationale »5.

Le ministère de la Justice va alors tenter de préciser la portée de l’arrêt de la CJUE par une circulaire du 12 mai 2011. Cette dernière demande de ne faire placer en garde à vue un étranger qu’en cas de « comportements de violence envers les personnes dépositaires de l’autorité publique » ou de « comportements visant à faire échec à l’exécution forcée de la mesure d’éloignement par l’autorité administrative, lorsqu’a été préalablement mis en œuvre le placement de l’étranger en rétention ».

La tentative d’apport de précisions par la CJUE (arrêt Achughbabian)

Devant le flou juridique, la CJUE, saisie d’une nouvelle question préjudicielle par la Cour d’appel de Paris, a rendu l’arrêt M. Achughbabian le 6 décembre 2011 afin d’apporter des précisions sur l’interprétation de la « directive retour ».

Selon le juge européen, l’objectif de la directive ne serait pas respecté s’il n’était pas possible pour les États membres d’éviter grâce à une garde à vue, qu’une personne soupçonnée de séjour irrégulier s’enfuie « avant même que sa situation n’ait pu être clarifiée ».
Il ajoute que la directive ne s’oppose « ni à une réglementation nationale, telle que l’article L. 621-1 du CESEDA, dans la mesure où celle-ci qualifie le séjour irrégulier d’un ressortissant d’un pays tiers de délit et prévoit des sanctions pénales, y compris une peine d’emprisonnement, pour réprimer ce séjour, ni à la détention d’un ressortissant d’un pays tiers en vue de la détermination du caractère régulier ou non du séjour de celui-ci ».

Dans son élan, la Cour va également préciser la notion de mesures coercitives de la directive qui jusque-là prêtait à confusion. Ainsi, l’infliction et l’exécution d’une peine d’emprisonnement pendant la procédure ne participant pas à l’éloignement de l’étranger hors de l’État membre concerné, il ne s’agit donc pas d’une mesure coercitive au sens de l’article 8 de cette directive.

Par conséquent, la CJUE indique qu’une réglementation nationale comme l’article L. 621-1 du CESEDA peut faire échec à l’application des procédures communes établies par la directive, voire même retarder le retour. Or, cela porterait atteinte à l’effet utile, c’est-à-dire à l’efficacité correspondant aux buts (souvent à deviner) que se sont fixés les auteurs de ladite directive !

Toutefois, la directive ne s’oppose pas à ce que soient infligées à des étrangers en situation irrégulière des sanctions pénales suivant les règles nationales et dans le respect des droits fondamentaux6.

Quand le garde des Sceaux et les Sages s’attaquent au sac de nœuds

Si vous avez tout suivi jusque-là, accrochez-vous encore car l’histoire va encore se compliquer !

Souhaitant préciser la portée de l’arrêt Achughbabian, le Garde des Sceaux a publié une dépêche le 13 décembre 2011. Selon cette dernière, la directive retour ne s’oppose pas à l’article L. 621-1 du CESEDA puisque la peine d’emprisonnement n’est pas la seule prévue. De plus, elle peut être appliquée aux étrangers en situation irrégulière pour lesquels une mesure d’éloignement administratif n’a pu être mise en œuvre7.

Le ministre de la Justice a estimé que les effets de l’arrêt Achughbabian n’ont lieu « qu’au stade de l’engagement des poursuites pénales contre l’étranger en situation irrégulière au titre de l’article L. 621-1 du CESEDA ». Les dispositions de la directive ne peuvent donc affecter les mesures de garde à vue fondées sur l’article L. 621-1 ainsi que les procédures de rétention administrative.

De son côté, le Conseil constitutionnel, saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), a décidé le 3 février 2012 que les peines fixées par l’article L. 621-1 du CESEDA « qui ne sont pas manifestement disproportionnées, ne méconnaissent pas l’article 8 de la Déclaration de 1789 ». Il ajoute que « si la nécessité des peines attachées aux infractions relève du pouvoir d’appréciation du législateur, il incombe au Conseil constitutionnel de s’assurer de l’absence de disproportion manifeste entre l’infraction et la peine encourue ».

La Chambre criminelle a-t-elle signé le dernier chapitre ?

En contradiction totale avec la position de l’ancien garde des Sceaux, mardi 5 juin la Chambre criminelle de la Cour de cassation a indiqué que le ressortissant d’un État tiers séjournant irrégulièrement sur le territoire « ne peut être placé en garde à vue à l’occasion d’une procédure diligentée de ce seul chef ».

La Haute juridiction estime que selon la directive retour, le ressortissant d’un État tiers qui serait mis en cause pour le seul délit prévu par l’article L. 621-1 du CESEDA n’encourt pas l’emprisonnement « lorsqu’il n’a pas été soumis préalablement aux mesures coercitives visées à l’article 8 de ladite directive ».

Par conséquent, puisque l’article 62-2 du Code de procédure pénale dispose qu’une garde à vue ne peut être décidée que s’il existe des raisons plausibles de « soupçonner que la personne concernée a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d’emprisonnement », l’étranger en situation irrégulière ne pourra être placé en garde à vue à l’occasion d’une procédure « diligentée de ce seul chef ». Néanmoins, il est important de rappeler que l’avis de la Chambre criminelle ne lie pas la 1ère Chambre civile.

Par ailleurs, la garde à vue n’est pas la seule procédure dont disposent les forces de l’ordre. Il subsiste toujours l’audition libre et la vérification d’identité, toutes deux d’une durée de quatre heures maximum, la première au bon vouloir de la personne contrôlée, la seconde au bon vouloir de l’agent de police.

Et quand bien même il s’agirait du dernier chapitre, le président du Gisti Stéphane Maugendre nous met en garde contre d’éventuelles dérives : cela pourrait entraîner des « effets pervers », notamment des placements en garde à vue pour des délits annexes comme l’outrage aux forces de l’ordre8.

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  1. http://www.liberation.fr/societe/2012/06/06/pour-la-cour-de-cassation-le-sejour-irregulier-ne-justifie-pas-la-garde-a-vue_824042 []
  2. F. MARTUCCI, « La directive « retour » : la politique européenne d’immigration face à ses paradoxes », RTD eur. 2009 p. 47 []
  3. TGI Meaux, 18 mai 2011, ord. N°11/00706 []
  4. C. FLEURIOT, « Sans-papiers et peine d’emprisonnement : une jurisprudence divisée », Dalloz actualité 01 juin 2011 []
  5. Paris, 7 mai 2011, ord. n° 11/02050 []
  6. C. FLEURIOT, « Directive retour et peine d’emprisonnement : l’article L. 621-1 du CESEDA épinglé », Dalloz actualité 07 décembre 2011 []
  7. C. FLEURIOT, « La directive retour ne s’oppose pas en toute hypothèse à l’article L. 621-1 du CESEDA », Dalloz actualité 15 décembre 2011 []
  8. http://www.lemonde.fr/societe/article/2012/06/07/ce-que-changerait-la-fin-des-gardes-a-vue-des-immigres-sans-papiers_1714475_3224.html []

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  1. Un peu de droit à la Cour de Cassation | Un peu de droit

    […] écoulée, y compris des décisions dont nous nous étions fait l’écho : limitation des possibilités de la garde-à-vue pour les étrangers, condamnation de Total dans l’affaire de l’Erika, mais bien d’autres encore telle […]

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