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avr 11

Un tweet peut-il engager juridiquement un Etat en droit international ? Brèves élucubrations.

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Le réseau social se présente résolument comme l’épée de Damoclès des relations humaines contemporaines et comme le creuset d’une nouvelle espèce de conflits, loin d’être purement virtuelle, entre usagers issus d’un même cercle social (familial, amical ou professionnel). Plus encore, il bouscule les catégories juridiques et incite le juriste à se poser des questions de qualification dont il se serait bien passé. Manifestement rétif à une inclusion dans les catégories juridiques classiques, ce type de plateformes est, selon les cas, intégré soit à celle des publications (on lui prêterait alors le caractère de média), soit à celle des échanges privés… soit à une catégorie à mi-chemin entre les deux… voire à un gloubiboulga sui generis bien à propos, faute de mieux.

C’est donc avec force difficulté que les juridictions nationales et internationales sont amenées à appréhender cette désormais plus si nouvelle plateforme de communication en ligne (Facebook a déjà dix ans !), les pratiques qui s’y développent quotidiennement et leur impact sur l’application de la règle de droit. Il faut dire qu’on y mène des activités aussi diverses que variées : publication de statuts, de médias, échange de messages privés, utilisation de devises virtuelles, participation à des jeux, organisation d’évènements, partage de fichiers… la palette des utilisations du réseau social ne cesse de se garnir au gré des inspirations des développeurs et des usagers. A bien des égards, la plateforme de réseau social prétend souvent bâtir une société virtuelle qui, sans complètement refléter la vie réelle, en restitue certains aspects saillants, certes avec des traits grossis et des codes binaires propres.

Icones Twitter

Survient alors la question  terrible (j’exagère) de l’impact du réseau social sur la pratique du droit international public… s’il en est un. A première vue, cette préoccupation paraît si saugrenue qu’un juriste conservateur – n’ayant parfois jamais mis les pieds sur un réseau social – serait tenté de répondre par un impitoyable « Aucun ». Et pour cause, le réseau social semble davantage se présenter comme un bon moyen de conspuer publiquement le droit international public (et pour ses adeptes de l’y défendre… vainement) que comme objet d’un raisonnement juridique dédié. Pourtant,la question de l’appréhension du réseau social par le droit international public n’apparaît plus aussi saugrenue dès lors qu’on l’envisage sous l’angle d’un double rapport… Promis, il ne s’agit pas d’un plan binaire déguisé !

Approche binaire déguisée : Une société internationale virtuelle ?

Il s’agit en premier lieu de la transposition dans la sphère internationale de questionnements juridiques abordés de manière régulière dans la sphère interne. Ainsi, comme le souligne justement Emmanuel Netter, certaines pratiques récurrentes de Facebook et de Twitter, le « retweet » par exemple, peuvent donner lieu à l’application des règles classiques de responsabilité civile ou être constitutives d’infractions pénales, sous l’angle du droit français applicable aux publications (dénigrement, diffamation, propos racistes, etc.). Sur un autre plan et sous d’autres horizons, on peut rappeler qu’une autre pratique courante de Facebook, le « J’aime » ou « Like », a été élevée au rang de liberté constitutionnelle par une Cour fédérale américaine en Virginie le 18 septembre 2013 (Richmond, 4th circuit, Appeal n°12-1671). Que chacun juge en son âme et conscience de l’opportunité d’intégrer le fameux pouce levé – symbole virtuel d’approbation, de satisfaction ou de simple prise d’acte – au rang des libertés constitutionnelles. Il est certain que cette consécration décrédibilise terriblement le « J’aime » accordé à la photo du nouveau tatouage du cousin Anatole, en lui octroyant la dimension juridique dont il (l’acte d’aimer… sur Facebook, pas Anatole) entendait franchement s’affranchir.

Il s’agit en second lieu d’une hypothèse : celle de la reproduction, certes incomplète, des activités et comportements de la société internationale sur une scène virtuelle (voire immatérielle… quoiqu’en diplomatie, il ne soit pas tant question de substance que d’apparence). Loin de nous l’idée de souligner ici l’indiscipline avec laquelle les chefs d’État, membres de gouvernement, représentants et diplomates pianotent sur leur écran de smartphone lors de conférences internationales et autres grand’messes institutionnelles. Il convient plutôt de prendre acte de leur « présence » accrue et soutenue sur les réseaux sociaux. En effet, les comptes officiels des gouvernements y fleurissent, comme en atteste un rapport de 2013 consacré à la question et intitulé Twiplomacy, lequel relève que plus de 77% des États membres des Nations Unies sont présents sur Twitter.

Jusque-là on ne trouve rien à y redire, la présence – officielle – des chefs d’États étant tout aussi légitime que celle de n’importe quelle personnalité entendant communiquer avec le grand public et l’informer de ses activités récentes et à venir. Légitime, oui ; équivalente, non.

Twitter officiel Hollande

Les gouvernements ou les dirigeants présents sur les réseaux sociaux manifestent des positions, y produisent des déclarations – certes lapidaires – , s’interpellent, se répondent, constatent, déplorent et ont recours à toutes les autres ficelles de la diplomatie… La différence réside ici dans le fait qu’ils s’adonnent à ces comportements classiques de souverains sur une plateforme de réseautage en ligne, faisant ainsi écho aux canaux diplomatiques traditionnels. La pratique récente a montré qu’une telle représentation n’est pas dénuée de risques, et bien des têtes (ministérielles) sont tombées ou ont été recadrées suite à un tweet un peu trop spontané. Le risque est d’autant plus considérable que les usagers des réseaux sociaux font désormais preuve d’une vigilance impitoyable et rediffusent à loisir (via différents procédés de re-publication) ces propos officiels dans leurs propres flux de publication.

Alors même que les droits internes s’évertuent à saisir juridiquement ces questions, on a peine à croire que le droit international y resterait à tout jamais hermétique. Par-delà les considérations purement factuelles ou sensationnelles qu’implique la question, on est tenté de s’interroger sur la manière dont la pratique du droit international pourrait s’infléchir. Prenons un exemple et demandons-nous, naïvement, si un tweet pourrait revêtir les traits d’un acte unilatéral étatique.

Des actes unilatéraux… en ligne ?

Comme l’indique sa dénomination, un acte unilatéral est un acte imputable à un sujet du droit international (ici l’État), par lequel il exprime sa volonté, et susceptible de créer des effets de droit : il peut lui être rendu juridiquement opposable et créer ainsi des droits pour les États tiers, ces derniers pouvant s’attendre à ce que la volonté ainsi exprimée soit respectée. Précisons un peu !

Dans un arrêt majeur, en date du 20 décembre 1974, Affaire des Essais nucléaires (Nouvelle Zélande c. France), la Cour internationale de Justice (CIJ) a reconnu que :

« les déclarations revêtant la forme d’actes unilatéraux et concernant des situations de droit ou de fait peuvent avoir pour effet de créer des obligations juridiques. Des déclarations de cette nature peuvent avoir et ont souvent un objet très précis. Quand l’État auteur de la déclaration entend être lié conformément à ses termes, cette intention confère à sa prise de position le caractère d’un engagement juridique, l’État intéressé étant désormais tenu en droit de suivre une ligne de conduite conforme à sa déclaration. Un engagement de cette nature, exprimé publiquement et dans l’intention de se lier, même hors du cadre de négociations internationales, a un effet obligatoire. Dans ces conditions, aucune contrepartie n’est nécessaire pour que la déclaration prenne effet, non plus qu’une acceptation ultérieure ni même une réplique ou une réaction d’autres États car cela serait incompatible avec la nature strictement unilatérale de l’acte juridique par lequel l’État s’est prononcé ».

Il s’agit plus concrètement de déclarations écrites ou verbales, par lesquelles des États font connaître à la société internationale leur position ou leurs intentions. On distingue généralement la notification (« Je te préviens de la survenance de cette situation »), la reconnaissance (« Je constate l’existence cette situation et la reconnais, elle m’est juridiquement opposable »), la protestation (« Je ne reconnais pas cette situation, elle ne m’est pas juridiquement opposable »), la promesse ou assurance (« Je m’engage à adopter un comportement identifié ou à m’abstenir d’adopter un comportement identifié »), la renonciation (« Je renonce à ce(s) droit(s) »). Si certaines conditions sont réunies (nous y reviendrons), une telle déclaration peut être qualifiée d’acte unilatéral et revêt un caractère obligatoire pour son auteur.

Mais alors, une publication de réseau social, émanant d’individus ou d’entités engageant l’État (président, chef de gouvernement, ministres d’État…), pourrait-elle être qualifiée d’acte unilatéral, donc engager juridiquement l’État concerné et conférer certains droits à des États tiers ? Entretenir un compte officiel sur un réseau social entraîne-t-il des risques (autre que la perte de crédibilité ou le trolling partisan) du point de vue du droit international ? Il est permis d’en douter.

Certes, la CIJ, reconnaissant que le droit international n’imposait pas de « règles strictes ou spéciales », a souligné que la forme de la déclaration n’était pas « décisive » (affaire Essais nucléaires, précitée) et ainsi admis que même une déclaration verbale pouvait revêtir la forme d’un acte unilatéral. Toutefois le format « réseau social » ne rentre pas si facilement dans un tel cadre. Plusieurs difficultés méritent d’être soulignées.

La première est bien entendue créée par le critère de l’imputabilité de la déclaration à l’État. En général, les déclarations qualifiées d’actes unilatéraux par la pratique sont, concrètement, facilement attribuées à des représentants de l’État à même d’engager ce dernier, dans la mesure où leur signature y sont apposées ou ils les ont prononcées eux-mêmes (lors de conférences internationales ou d’allocutions, par exemple). A l’inverse, les comptes Facebook ou Twitter des gouvernements sont généralement administrés par un administrateur ou « community manager » qui se présente davantage comme une courroie de transmission que comme un agent agissant (toujours) au nom et pour le compte du gouvernement ou d’un ses membres. Le doute croît à mesure que les comptes des ministres régaliens se multiplient sur les réseaux, et il devient plus difficile de vérifier que les publications ont été rédigées par les titulaires… ou par un community manager trop facétieux. Certes, la pratique de « certification » du compte, à laquelle ont recours Twitter et Facebook, crée une sorte de présomption, dans la mesure où un petit badge bleu accolé à l’identifiant authentifie des comptes dont le caractère officiel est incontestable et incontesté. Par exemple, s’il bénéficie de cette certification, le compte du président de la République sera perçu par tous comme celui via lequel il exprime des positions officielles, attachées à sa fonction de gouvernant, et ce indépendamment de l’identité de la petite main qui nourrit le flux.

En ce sens, sous l’angle du droit interne français, on adhère globalement à l’éclairage de notre collègue, Adam Birnbaum, qui, prenant l’exemple des employés d’une société, estime qu’il lui appartient de s’assurer que ses ouailles n’égratignent pas son image, au risque sinon qu’elles puissent engager sa responsabilité dans certaines circonstances. Comme il le rappelle justement :

« […] en pratique, la société ne peut pas tweeter elle-même. Il lui faut un intermédiaire, le plus souvent salarié, qui s’occupe de sa communication et des relations avec les clients. C’est par exemple les fonctions d’un community manager sur les réseaux sociaux, etc. Dès lors, il y a, a fortiori, une exception à l’engagement automatique de l’entreprise par ses communications dans le cas d’un salarié gestionnaire du compte Twitter de société qui outrepasserait ses missions pour envoyer des messages illicites. Dès lors, il est envisageable pour l’entreprise de se retourner contre son employé qui aura alors à assumer les conséquences de ses dires ».

Si l’on transpose son raisonnement, et que l’on prend notamment en compte les approches envisagées par le droit administratif français (voir les hypothèses de fautes détachables du service / fautes personnelles en matière de responsabilité administrative), seule la preuve que les community managers ont agi au-delà de leurs fonctions pourrait permettre à un État de s’affranchir de publications un peu trop audacieuses sur les réseaux sociaux. Autrement, un compte officiel / certifié mérite(ra) sans doute d’être appréhendé par un juge comme l’expression, ou comme un élément d’appréciation, du comportement d’un État à l’égard d’États tiers. A titre d’illustration, il pourrait tout à fait analyser, entre autres éléments de preuve plus traditionnels, le rôle qu’a joué une publication de ce type dans la provocation adressée à un État tiers.

Gouvernement du Huberistan : @GovPastorie : Vous êtes faibles et inutiles. En plus vous avez du gaz en sous-sol. On va vous annexer. #Beware

Admettons.

De manière plus gênante, et en admettant que l’autorité étatique soit directement à l’origine de la publication (en somme qu’elle l’ait tapée elle-même… ou en ait expressément délégué la tâche au stagiaire), c’est sans doute sur le critère de l’intention de l’État d’être lié par la « déclaration » que l’on butera. Certes, la publicité de la déclaration est considérée comme un élément important dans l’établissement de cette intention (voir notamment les travaux de la Commission du droit international, Principes directeurs applicables aux déclarations unilatérales des États susceptibles de créer des obligations juridiques et commentaires y relatifs, 2006, p. 389). Cette intention pourrait être déduite de la publicité incontestable d’une publication sur un réseau social. En effet, sauf cas résiduels, la diffusion des publications « étatiques » n’est jamais paramétrée de manière autre que publique, ce qui implique que les États tiers susceptibles d’en tirer des droits y ont nécessairement accès.

Encore faut-il que la publicité de ces publications atteste de la volonté qu’avait l’État d’être lié par cette déclaration. En somme, comme l’a souligné la CIJ dans l’affaire Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis, 27 juin 1986), il faudrait pour cela identifier dans le contenu de la déclaration des éléments « qui permette[nt] de conclure à l’intention de faire naître un engagement juridique » (§261).

Compte Facebook du Gouvernement du Huberistan : Nous ne nous prévaudrons jamais d’une quelconque revendication territoriale sur la zone de Plougastel. Nous reconnaissons qu’elle appartient au territoire français au regard du droit international. Promis. D’ailleurs nous détestons les fraises et n’y avons nullement intérêt.

Si, en dépit d’une lecture qui serait nécessairement restrictive (voir l’arrêt de la Cour permanente de justice internationale, Affaire du Lotus, France c. Turquie, 7 septembre 1927), une juridiction parvenait à identifier une telle intention dans une publication Facebook et estimait qu’elle engage juridiquement l’État, elle aurait bien plus de mal à en faire de même dans un tweet dont le caractère lapidaire – 140 caractères – n’offre pas de précision suffisante… même en langage SMS. Soit. Mais au final, on ne peut s’empêcher de frémir à l’idée qu’un statut Facebook public, suffisamment précis, republié à loisir et attestant de la volonté ferme d’un État de s’engager à l’égard d’un autre État, puisse être qualifié d’acte unilatéral par la jurisprudence d’ici quelques années. Dans la mesure où le réseau social est de plus en plus encadré par le droit et n’a, semble-t-il, pas vocation à disparaître de sitôt, l’hypothèse paraît de moins en moins saugrenue…

Les nouveaux canaux diplomatiques ?

Au final, il apparaît impossible d’envisager tous les enjeux juridiques du développement des réseaux sociaux au regard du droit international, en moins de quelques pages, sans entrer dans une technicité excessive et sans tomber dans les travers habituels de l’analyse prospective. Ces quelques élucubrations (frileuses… vous l’avez senti) tendent simplement à révéler les quelques incertitudes juridiques qui entourent l’immersion des sujets de droit international dans l’univers numérique. Le nombre d’interactions virtuelles croissantes entre les représentants des États d’une part, et entre ces derniers et d’autres acteurs d’autre part, nourrit les interrogations, notamment à la lumière de l’activité numérique active de certains chefs de gouvernement. Il suffit de prendre l’exemple d’Amama Mbabazi, premier ministre ougandais, souvent identifié par la presse comme l’un des leaders les plus actifs sur Twitter, voire les plus interactifs. Ce dernier répond en effet à une importante partie des mentions qui lui sont adressées, que leurs auteurs soient de simples citoyens, des politiciens ougandais ou d’autres gouvernants.

Twitter Mbabazi

La spontanéité de cette démarche de diplomatie numérique emporte nécessairement des risques juridiques et révèle un nouvel arsenal d’éléments factuels, susceptibles d’être pris en compte par les juges internationaux en cas de contentieux ou par les institutions internationales lorsque des sanctions doivent être envisagées. L’exemple d’Amama Mbabazi montre également que, de même que pour les actes unilatéraux, c’est l’importance que chaque État donnera aux réseaux sociaux (la Turquie y semble particulièrement réceptive ces derniers temps…) et le crédit qu’il accordera à ses propres publications (« Entendons-nous considérer notre compte Twitter comme un outil diplomatique à part entière ? ») qui détermineront, dans les années à venir, leur appréhension par le droit international public. Dès lors, de même que pour d’autres activités relevant du droit international, les souverains ne seront sans doute pas réellement égaux dans la société internationale… virtuelle, et face aux réseaux sociaux. La réflexion est permise et ouverte.

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1 comment

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  1. Adam Birnbaum

    Nos sujets se croisent décidément Valoche ! Bel article, merci.

  1. Un tweet peut-il engager juridiquement un Etat ...

    […] Un tweet peut-il engager juridiquement un Etat en droit international ? Brèves élucubrations. | Un peu de droit http://t.co/fibAHIHoaT  […]

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